Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 18/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000018/2015

NIG: 3501943220120003970

Resolución:Sentencia 000073/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001057/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Hipolito Carlos Suarez Fuentes Lorenzo Olarte Lecuona

Acusador particular Silvia Francisco Javier De La Llave Cadahia Jose Javier Fernandez Manrique De Lara

Querellado gelatissimo canarias s.l.

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO HERRERA PUENTES

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En las Palmas de Gran Canaria, a 22/2/2016.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Procedimiento Abreviado con nº de Rollo 18/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1057/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , seguido por delito societario de los artículos 293 , 290 y 295 del Código Penal y delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal contra D. Hipolito (nacido en Las Palmas, el día NUM000 /1970, provisto de DNI nº NUM001 y que no ha estado privado de libertad por estas diligencias), representado por el Procurador SR. OLARTE LECUONA y asistido por el letrado D. CARLOS SUAREZ FUENTES; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D.ª EVANGELINA RIOS y LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE D.ª Silvia representada por el Procurador SR. FERNANDEZ MANRIQUE DE LARA y defendida por el letrado D. JAVIER DE LA LLAVE CAHADIA; siendo Ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAR, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado, la Ilma Sra. Letrada de la Administración de Justicia D.ª AGUSTINA ORTEGA CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 24/11/2015, empezando a las 10:30 horas y finalizando a las 15:08 horas.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideraba que los hechos denunciados como constitutivos de un delito societario del artículo 290 del CP y de un delito societario del artículo 293 del CP , en concurso medial del artículo 77 del CP , interesado la condena del acusado D. Hipolito , como autor de los mismos a las penas de 36 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP en caso de impago; y, costas.

Y, la Acusación Particular de D.ª Silvia también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones introducidas en el plenario, calificando los hechos imputados como constitutivos de un delito continuado societario del artículo 293 CP , en concurso medial del artículo 77 CP con un delito societario del artículo 290 CP , interesado la condena del acusado D. Hipolito , como autor de los mismos a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP en caso de impago; un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , en relación con el artículo 249 CP , en concurso del artículo 77 con el artículo 295 CP , interesado la condena del acusado D. Hipolito , como autor del mismo a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena; un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP , en concurso del artículo 77 con el artículo 295 CP , interesado la condena del acusado D. Hipolito , como autor del mismo a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena; que el acusado D. Hipolito indemnice como responsable civil a la perjudicada D.ª Silvia en la cantidad de 24.000 euros y a la entidad STRACIATELLA SL en la suma de 32.000 euros, con más sus intereses desde el 31/8/2011; y, costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por su parte, la defensa del acusado D. Hipolito elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que habían mostrado su disconformidad con los escrito de las acusaciones -pública y particular- e interesado la libre absolución de su defendido.

PRIMERO: Probado y así se declara que en fecha 14/7/2005, el acusado D. Hipolito , mayor de edad, nacido en Las Palmas, el día NUM000 /1970, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales conocidos y que no ha estado privado de libertad por estas diligencias, constituyó junto a D.ª Silvia , esposa de D. Pedro Jesús , con el que le unía una relación de estrecha amistad, la sociedad STRACIATELLA SL, de la que ambos eran socios al 50 por ciento de las participaciones, siendo designado el acusado administrador único de la mercantil referida, la cual el mismo año 2005 abrió un establecimiento de heladería en Vecindario, bajo el nombre comercial de la sociedad y otra heladería en la localidad de Telde, en el año 2008, con la misma denominación.

El acusado era el administrador de la sociedad STRACIATELLA y la socia Silvia era la que se encargaba de la gestión del negocio, hacía la caja y se encargaba de llevar toda la documentación laboral y contable, incluida la de facturación, a la gestoría que llevaba la contabilidad y asesoramiento laboral de la sociedad, recibía toda la documentación tramitada una vez abonado el correspondiente impuesto de sociedades de cada ejercicio y era la interlocutora para cualquier información o aclaración que aquella precisara.

Que la socia Silvia estuvo como empleada de la sociedad hasta el año 2010 en que surgieron desavenencias entre los socios y fue despedida por el administrador acusado; y, la hermana de su marido - Pedro Jesús - era la encargada del establecimiento.

SEGUNDO: Se declara probado que las cuentas de la sociedad STRACCIATELLA del año 2005 se aprobaron en el año 2006 y que las cuentas de los años 2006, 2007 y 2008 no fueron aprobadas hasta la junta de fecha 10/1/2012, convocada judicialmente en fecha 7/11/2011, de lo cual tenía pleno y puntual conocimiento la socia Silvia , siendo aquellas aprobadas con el voto del socio acusado, con la abstención de la socia querellante, sin que conste que las cuentas aprobadas hayan sido impugnadas posteriormente.

Se declara, asimismo probado que, en relación a la junta de fecha 27/8/2010, la socia Silvia fue convocada en fecha 28/7/2010, por conducto notarial vía correo certificado, figurando equivocado su segundo apellido - Remedios por Silvia - ignorándose si por intención deliberada del administrador convocante al facilitar los datos a la notaría o por error del notario remitente, sin que la socia referida, pudiendo hacerlo, realizase la mínima gestión encaminada a conocer el contenido de la convocatoria, adoptando una actitud de completa pasividad al respecto.

No queda acreditado que la socia Silvia no pudiese ejercitar los derechos sociales que le reconoce la legislación mercantil por carecer de la información necesaria sobre el particular.

TERCERO: Se declara probado que en fecha 31/7/2011 el acusado vendió maquinaria propiedad de STRACCIATELLA a HELADERIA QUINTA CUMBRE SL, por un precio total de 85.000, euros, parte del cual ingresó directamente en el haber de la sociedad mediante transferencias o pagos efectuados por la compradora a la vendedora; un pago de 10.829,99 euros realizado por la compradora a Hacienda a cuenta de STRACIATELLA; y, otros pagos por importe de aproximadamente 43.000 euros realizados por la compradora a la Tesorería de la Seguridad Social, también a cuenta de STRACIATELLA.

No consta acreditado que el dinero recibido por la venta de maquinaria de STRACIATELLA fuese destinado por el administrador acusado a otras operaciones que no tuvieran relación con deudas de la mercantil o su actividad social.

Queda acreditado que la sociedad STRACCIATELLA ha recibido cantidades no justificadas procedentes tanto de HELADERIA GELATISSIMO, por un importe aproximado de 57.205,79 euros entre 2011 a 2012, como del propio acusado, por un importe aproximado de 170.000 euros en el periodo comprendido entre 2008 a 2012.

No consta acreditado que el administrador acusado haya dispuesto de fondos no justificados de STRACIATELLA en su favor o con destino a HELADERIA GELATISSIMO.

CUARTO: Tampoco consta acreditado que el administrador acusado dispusiese de mercancía y material de STRACIATELLA en beneficio de los establecimientos HELADERIA GELATISSIMO y de HELADERIA FIOR DI LATE.

Si consta acreditado que HELADERIA FIOR DI LATE le cedió a STRACCIATELLA la maquinaria para la fabricación de helados durante el periodo comprendido de septiembre 2012 a marzo 2013.

Fundamentos

PRIMERO: De la prueba practicada en el acto del juicio, apreciada en conciencia, no se desprenden méritos bastantes incriminatorios para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española , por lo que procede la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

En efecto, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE ), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísimo jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción 'iuris tantum', favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos que configuran la infracción penal y la participación del acusado, estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo.

Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aún cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero 'proceso' penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa, pudiendo el profesional que la ejerce intervenir en ellas y contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, sin olvidar la posibilidad de presentar prueba de descargo, la cual obviamente estaría sujeta a los mismos condicionantes.

Como destaca la STS de fecha 23/9/2009 , con cita de las SSTS núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En la misma linea de razonamiento la STS de fecha 18/5/2012 establece que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 23/2/2012 respecto al derecho a la presunción de inocencia del acusado y a los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción, establece que 'la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . EDL1978/3879 , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

TERCERO: Sentado lo anterior, es nuestro parecer que en el caso que se somete a nuestro enjuiciamiento no hay prueba de cargo suficiente contra el acusado para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste conforme al artículo 24 de la CE , en referencia a los delitos de que se le acusa, ni respecto de los delitos societarios de falta de información del artículo 293 del CP y delito societario de falsedad de cuentas del artículo 290 del CP , imputados por todas acusaciones -pública y particular-, ni sobre el delito de administración desleal del artículo 295 CP y/o delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , imputados sólo por la acusación particular.

En relación al delito societario del artículo 290 del CP , el precepto referido castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes.

Lo que sanciona el tipo del articulo 293 del Código Penal , según reiterada jurisprudencia, no es cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los derechos a que se refiere expresamente el precepto mencionado, lo cual sería un mero ilícito mercantil.

No se trata de castigar una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia societaria, con abuso de su cargo, desplegando, en síntesis, una conducta abiertamente obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal - STS 26/11/2002 -.

Como sea que el artículo 293 del Código Penal no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los derechos de información y participación y control del socio, sino solo los mas abiertamente impeditivos al ejercicio de los derechos sociales referidos, requiere que los ataques sean especialmente graves, de manera que, en caso de duda, cuando la información es sólo incompleta o su falta puntual, como en el supuesto que nos ocupa, no puede hablarse de tipicidad penal.

Y, de otro lado, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia expresamente tiene declarado que el derecho de información que tiene el accionista no es absoluto ni ilimitado. Su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal, el ámbito del derecho no alcanza supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a los que los socios tienen derecho de modo manifiesto - STS de fecha 9/5/2003 , por todas -.

De modo que no toda afectación del derecho de información estará incluida en la persecución criminal, sino que es necesario restringir los supuestos que justifican la intervención penal a los comportamientos mas abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en los que se discute simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil - STS de fecha 17/7/2006 , por todas -.

En relación al tipo de del artículo 293 del CP la STS de fecha 26/3/213 destaca que 'En el art. 293 del CP no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente '....el ejercicio de los derechos de información....', ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de 'última ratio' que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 Cpenal , por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas , es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta -- STS 9 de Mayo de 2003 --. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho -- SSTS de 26 de Noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio--. Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido .

Y la referida STS de fecha 26/3/2013 concluye que 'No se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se comenta, unido a la conflictividad que puede darse en el ámbito societario puede abonar una utilización frecuente de acciones penales.

Dos son los criterios que permiten delimitar el ámbito de la respuesta penal:

a) Que no exista causa legal que impida legítimamente al administrador a facilitar la información que se le solicita.

b) Que la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos del socio.'

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa considera la Sala que no hay propiamente una conducta efectivamente obstruccionista penalmente relevante a cargo del acusado, como administrador de derecho de la sociedad STRACIATELLA, que sea subsumible en el tipo penal del artículo 293 del CP , habida cuenta que más allá de la actitud poco colaboracionista del mismo, de lo no tenemos tampoco mayores dudas, como consecuencia del conflicto existente entre los dos socios -denunciante y denunciado- hay que tener en cuenta que, de un lado, el mismo se enmarca en un contexto muy determinado, pues estamos ante una sociedad mercantil de funcionamiento personal, compuesta solo por dos socios que se distribuyen al 50 por ciento las participaciones sociales, en la que el acusado es administrador de derecho, pero en el que todo apunta a que la socia denunciante actúa como verdadera administradora de hecho, con lo que buena parte de la información, sino toda, que la misma reclama, la conoce perfectamente y tiene pleno y perfecto acceso a la misma, lo que de suyo difumina la premisa fáctica para la aplicación del tipo; y, de otro lado, nada indica que en realidad la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos de la socia denunciante, con lo que faltaría otro de los presupuestos necesarios.

Especial mención hay que hacer al papel desempeñado por la querellante y su participación en la gestión social, en tanto de la prueba practicada se desprende que la misma realizaba, de una forma mas que activa, funciones de administración y dirección, equiparables en consecuencia a la administración de hecho, lo que como se ha dicho desmiente por completo esa supuesta ignorancia que alega respecto al estado financiero de la sociedad y desde luego desvirtúa su legitimidad al recabar al administrador acusado toda una serie de información social de la que era perfecta conocedora por la posición que en la práctica ocupaba en la gestión social.

En este sentido cabe destacar que la versión del acusado en el plenario, ratificando la declarado en la fase de instrucción y afirmando que era la socia denunciante la que se encargaba de la gestión del negocio, no solo nos pareció bastante creible y sincera, por lo que con el convencimiento producto de la inmediación le concedemos un prudente crédito dentro de reconocer que es partidista e interesada por definición, sino que además viene confirmada por los testimonios, estos si por entero fiables, de D. Marcos y D.ª Esther , titular y empleada, respectivamente, de la gestoría laboral y contable que desde el año 2007 asesora a la sociedad STRACIETELLA, los cuales de manera totalmente convincente a nuestro parecer manifestaron como Silvia hacía la caja, les llevaba toda la documentación laboral y contable, incluida la propia de la facturación, recibía toda la documentación tramitada una vez abonado el correspondiente impuesto de sociedades de cada ejercicio y era la interlocutora para cualquier información o aclaración que precisasen, con lo que podemos considerar que era, en definitiva, la persona que llevaba en la práctica la gestión del negocio.

Y, por el contrario el testimonio de la socia Silvia negando rotundamente cualquier participación en el funcionamiento de la sociedad y autoexcluyéndose de la gestión de la misma no merece mayor credibilidad, a nuestro entender, porque la misma ni siquiera ofrece una explicación mínimamente satisfactoria para esclarecer porque estuvo dada de alta en la empresa sino realizaba función alguna, con lo que su pretendida desvinculación nos parece tan interesada como artificial y nos resulta del todo punto increíble.

En cuanto a la consideración a la socia querellante, en la práctica, como administradora de hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que nos recuerda que tiene esta cualidad quien sin ostentar formalmente la condición de administradora de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en su persona los poderes de un administrador de derecho, siendo el que en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados poor otra persona que figura como administrador - STS 26/1/2007 , por todas-.

Luego, no estamos en disposición de excluir la participación del acusado en la gestión social, como este pretende, afirmando que su designación como administrador era mismamente solo formal, pero si, por el contrario, de afirmar, la de la socia denunciante como equiparable a una administradora de hecho y perfecta conocedora del funcionamiento de la mercantil, con todo lo que ello también implica en cuanto al acceso y conocimiento de la información financiera sobre aquella

Y, es que las acusaciones imputan al administrador acusado desconocer el requerimiento de información remitido por burofax el 10/6/2010, en el que solicita conocer el contenido de todos los acuerdos y actos de juntas desde la constitución de la sociedad respecto de las cuentas anuales de los ejercicios 2006 a 2009, cuando la misma, como administradora de hecho en la práctica era perfecta conocedora de que no se habían aprobado las cuentas desde el ejercicio del año 2005.

Mal puede pues desconocer la socia querellante los datos que reclama de la sociedad cuando la misma, por mucho que el acusado sea efectivamente el administrador de derecho y por tanto la persona encargada de facilitar la información social a que los socios tiene legalmente derecho, lo cierto es que ha sido la administradora de hecho de la sociedad, en el sentido de persona que se encarga de la gestión de la misma, hasta que fue laboralmente despedida en el año 2010 como consecuencia de las desavenencias que surgieron en su momento entre los socios.

Como también se imputa por las acusaciones que el acusado convocase fraudulentamente en fecha 28/7/2010 y con ánimo de menoscabar los derechos de la socia denunciante la correspondiente junta general de la sociedad celebrada en fecha 27/8/2010, en la que se aprobó sin su presencia las cuentas anuales del año 2009, sin que la denunciante llegase a recibir la convocatoria notarial remitida por correo certificado al constar intencionadamente equivocado el segundo apellido de la socia convocada, para lo cual basta decir que asume la Sala los argumentos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas, de fecha 18/7/2013 , obrante a los folios 736 y siguientes, dictada en méritos del procedimiento ordinario 63/2011, por la que se desestima la demanda interpuesta por la socia Silvia impugnando la junta general de fecha 27/8/2010, rechazando que el error en el segundo apellido de la socia convocada - Remedios por Marisol - sea causa de impugnación en base a que la socia pudo perfectamente conocer el contenido de la convocatoria remitido a su domicilio por conducto notarial, de suerte que la incomparecencia de la socia querellante es solamente imputable a su exclusiva pasividad, tal y como de forma contundente fundamenta el apreciado Juez de lo Mercantil en la sentencia referida, pues se puede decir mas alto, pero no mas claro, cuando textualmente argumenta lo siguiente: 'PRIMERO.- Error en la determinación del segundo apellido. La actora no niega que la carta con la convocatoria a la junta fue remitida a un domicilio correcto, y así consta en el acuse de recibo acompañado al acta notarial (documento 2 de la demanda), del que se desprende que el domicilio al que se remitió la referida carta certificada con acuse de recibo coincide con el de la actora (documentos 4 y 5 de la demanda).

La demandante manifestó en el acto del juicio que intentó en Correos que se le entregara el envío pero que como el segundo apellido era distinto se negaron. Asimismo, manifiesta que no fue a la notaría porque no venía a su nombre.

A la vista de la documental aportada y de la declaración de la demandante, deben acogerse los argumentos de la demandada, en el sentido de que la dirección era correcta y que, conociendo que el remitente era el notario Don Luis Moncholí Giner, ante el que se había celebrado la junta general de 26 de julio de 2011 (documento 5 de la demanda), pudo acudir a la notaría para conocer el contenido de lo remitido, todo ello si es cierto que en la oficina de Correos efectivamente se negaron a darle la convocatoria, lo que no resulta acreditado con la declaración de la demandante, al faltar otra corroboración probatoria.

En todo caso, estima este tribunal que no existía motivo alguno para que la oficina de correos denegara la entrega de la carta, pues al coincidir la dirección y el nombre y primer apellido, lo que podía acreditarse con el DNI de la demandante, podía deducirse con claridad que se trataba de un error.

Teniendo en cuenta que el único motivo de la impugnación es meramente formal, sin que se alegue la ilegalidad de las cuentas anuales aprobadas o la mala gestión social, debe exigirse una cierta diligencia a la impugnante a la hora de interesarse por la marcha de la sociedad, lo que conllevaba que, recibida una carta certificada con acuse de recibo cuyo remitente era el mismo Notario ante el que se había celebrado una anterior junta general, y siendo evidente que la consignación de un segundo apellido distinto debía deberse a un error, pues la dirección era la de la actora, debería haber acudido a la notaría para conocer el contenido de dicha carta o haber acreditado el despliegue de una mínima diligencia para enterarse del contenido de la carta remitida.

Debe sostenerse, por tanto, que para mantener la validez de la junta general celebrada y del acuerdo adoptado en ella basta con que la convocatoria hubiera podido llegar a conocimiento de la socia, aunque ésta no hubiera tomado efectivo conocimiento de aquélla, y, en el caso enjuiciado, debe concluirse que la demandante pudo conocer el contenido de la convocatoria remitida a su domicilio por conducto notarial.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de impugnación'.

En relación a la información solicitada por burofax de fecha 10/2/2010 basta decir que comparte la Sala la tesis de descargo de la defensa y considera cuanto menos absurda la solicitud de información pretendida por la socia querellante habida cuenta que, de un lado, la misma tenía a su disposición toda la documentación juridico-contable de la sociedad, como administradora de hecho que era de la mercantil, por mucho que finja interesa ignorancia sobre dichos particulares; y, de otro lado, porque resulta bastante llamativo que requiera la entrega de las convocatorias de juntas realizadas desde el año 2005, de los acuses de recibo y del contenido de los acuerdos sociales, cuando sabe con toda seguridad y absoluta certeza que no se han celebrado juntas sociales generales en el periodo que demanda.

Y, en relación a la información relacionada con la junta celebrada en fecha 10/1/2012 y convocada judicialmente en fecha 7/11/2011, para la aprobación de las cuentas de los años 2006, 2007 y 2008, considera la Sala que aquella estaba a disposición de la socia disidente con anterioridad a la celebración, además de causarnos perplejidad que se requiera la información sólo 5 días antes de la celebración cuando tenía conocimiento de la convocatoria desde el 7/11/2011 y se insista en el desconocimiento cuando la socia querellante se abstuvo en la votación y no voto por tanto en contra de la aprobación de las cuentas, que lo fueron solo con el voto favorable del socio acusado, ni consta que las mismas hayan sido objeto de posterior impugnación por una hipotética ilegalidad, con lo que mal puede haberle causado todo ello perjuicio alguno en sus derechos sociales.

Llegados a este punto, no estamos, en cualquier caso, ante una conducta realmente obstruccionista frente a los derechos de la socia querellante, con abierta conculcación de la legislación vigente en materia de sociedades, sino a lo sumo ante una negativa ocasional y puntual, siendo precisamente esa cualidad de persistencia en el abuso, que no aquí no observamos, la que por regla general debe determinar ,según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la aplicación de la ley penal - STS 14/7/2006 , por todas-.

Como antes ya señalabamos, el principio de intervención mínima del derecho penal impone que la conducta delictiva del tipo del artículo 293 del CP debe restringuirse sólo a los comportamientos mas abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos básicos del socio, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es la suficiencia del modo en que se ha atendido, o desatendido, a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil - STS 9/5/2003 -, por todas-.

El tipo del artículo 293 criminaliza pués solos las conductas más graves que impidan o perturben los derechos de información y participación social, que en el caso de autos no se han visto seriamente comprometidos porque fuera de las deficiencias interesadamente alegadas por las acusaciones, cuya relevancia es mas que discutible por las razones anteriormente apuntadas, no son de una entidad y consistencia que sirva para diferenciar, en este caso, entre el ilícito penal y el simple ilícito mercantil, con lo que cuanto menos cabe plantear una duda razonable que conduce inexorablemente a la absolución del acusado por el delito imputado.

CUARTO: Como tampoco puede prosperar la imputación formulada por las acusaciones por el delito de falsedad de cuentas del artículo 290 del CP .

En relación al delito que nos ocupa la STS de fecha 14/12/2015 establece que 'En las sentencias 655/2010, de 13 de julio , y 194/2013, de 7 de marzo , se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'. Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290 , es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.'

Las acusaciones imputan al acusado como administrador de derecho y socio de la sociedad STRACIATELLA SL la manipulación de las cuentas de la sociedad, se supone que de los ejercicios 2006 a 2010, aunque no lo precisan tampoco expresamente, alegando que aquellas no reflejan la realidad jurídica y económica de la mercantil, en base al dictamen pericial evacuado por el perito D. Augusto debidamente ratificado en el plenario, el cual concluye, sin mayores precisiones, que la contabilidad de la mercantil no refleja la imagen fiel de la empresa y que el administrador ha incumplido las oblicaciones registrales y la normativa que regula las operaciones vinculadas.

Pero a pesar de la evidente contundencia de la conclusión del informe evacuado por el perito judicialmente designado, lo cierto es que aquella viene mas que prudentemente contradicha por el contrainforme pericial, tambien debidamente ratificado en el plenario por el perito que lo evacúa - D. Efrain -, cuyas objeciones nos parecen especialmente sensatas y bien argumentadas, dicho sea de paso, sin que la imparcialidad predicada por definición del perito judicial frente a la del perito de parte sea suficiente para convencernos de la inexactitud penal de la contabilidad de STRACCIATELLA pues la pericial que así lo indica es razonablemente contestada por la contrapericial respecto de la metodología aplicada para una correcta auditoría y cuestionada de incompleta para tal finalidad, de suerte que una cosa es que la contabilidad sea completa o no y otra muy distinta es que sea irreal -o, infiel, en palabras del informe pericial judicial-.

Con todo el respeto que, por supuesto y como no puede ser menos, nos merece el informe pericial evacuado por el perito judicial designado, tenemos la percepción que el mismo hace una lectura un tanto desenfocada de la cuestión a dilucidar respecto de la llevanza de las cuentas de la sociedad, probable consecuencia de la imprecisión conceptual de la propia consulta.

En este sentido nos parecen coherentes las reticencias del contrainforme respecto de la conclusión del informe pericial de que la contabilidad no refleja la 'imagen fiel' de la empresa partiendo de que aquella no es un concepto unívoco con un solo resultado, sino que admite múltiples interpretaciones distintas en función de la razonabilidad de las distintas posibilidad de adopción de criterios que se hayan podido utilizar en la elaboración de las cuentas, a lo que hay que añadir que la cuestión que se plantea al perito judicial no se refiere, sorprendentemente, a ningún periodo concreto.

Por lo demás, nos parece prudente la opinión del perito SR. Efrain de que los procedimientos de valoración de riesgo por si solos no proporcionan evidencia de autoditoría suficiente y adecuada en la que basar la opinión auditora, con lo que las conclusiones alcanzadas con estos procedimientos analíticos mal pueden fundamentar por si solos y con el carácter concluyente que el derecho penal exige la opinión sobre los estados financieros de la sociedad auditada.

A lo que hay que añadir que el que se hayan detectado una o varias incorrecciones en las cuentas no quiere tampoco decir que estas tengan que ver, necesariamente, con una utilización fraudulenta de los recursos de la empresa, sino que pueden perfectamente relacionarse con actos no intencionados.

Y, es que la desviación en el cociente entre las ventas y los consumos respectos a los de empresas del mismo tipo se pueden deber a multitud de circunstancias, entre ellas, por una aplicación inadecuada de los principios contables; en función de las posibilidades de adoptar criterios discrecionales que permite el plan general de contabilidad; y, por factores de orden sustantivo de la actividad. Con lo que, las posibles desviaciones que se pudieran producir no son, necesariamente, sintomáticas de que se haya producido una utilización fraudulenta de los recursos de la empresa.

Y, el dato esgrimido como definitivo por el informe judicial de la existencia de saldos negativos de caja, pese a poder resultar ciertamente sospechoso en un principio, es razonablemente contestado con que puede también deberse a otras circunstancias que no sean, indeclinablemente, la ocultación de ventas u otra rentas, destacando el contrainforme que ello se produce muy frecuentemente, sobre todo, en pequeñas empresas, generalmente con pequeños departamentos de administración, que suelen tener subcontratada la llevanza de la contabilidad a un profesional externo, al que no se le refieren los arqueos de caja que debiera realizarse diariamente o al que se le refieren con incorrecciones.

Y, es que por mucho que el perito judicial afirme que la contabilidad es irreal e infiel en base a la existencia del saldo negativo tampoco podemos olvidar las dudas que le embargan al propio perito cuando en su ratificación en el dictamen en la fase de instrucción manifiesta textualmente que 'tiene sus dudas pero que no puede afirmar que los ingresos reflejados en las cuentas sean reales, porque el saldo de la caja, cobrándose las ventas siempre en efectivo, arroja un saldo negativo de meno 40.000 euros, cuando para el declarante el saldo debía ser como mínimo 0 o por encima de 0'.

De otro lado, como bien replica el contrainforme no podemos olvidar que el informe pericial judicial no concreta para nada, porque no se le cuestiona al respecto, el periodo al que se refiere cuando afirma que la contabilidad de STRACCIATELLA no refleja la imagen fiel de la empresa y que el administrador ha incumplido las obligaciones registrales y la normativa que regula las operaciones vinculadas.

Y, es que como también subraya el contrainforme no puede considerarse mínimamente razonable, cuando no abiertamente disparatado, que un administrador de una sociedad que entre los años 2008 a 2012 aporta mas de 170.000 euros netos a la empresa (92.053,72 euros durante el periodo 2010-2012, según el propio informe pericial judicial), lo cual no ha sido siquiera propiamente discutido, se dedique a no declarar ventas, de tal forma que la sociedad se encuentre de forma permanente, con fondos propios negativos, por los importes que el peritaje judicial refiere.

Pero es que, las acusaciones parecen olvidar que el informe pericial judicial en que fundamentan en exclusiva su imputación no solo se refiere a la 'imagen infiel' de la contabilidad de la mercantil STRACCIATELLA, sino que también permite sensatamente descartar el trasvase fraudulento de fondos de ésta a la sociedad GELATISSIMO, a la par que detectar que, por el contrario, si que se han transferido 57.205,97 euros entre 2011 a 2012 de esta última, de la que el acusado no es socio pero si apoderado, siendo socia su mujer, a aquella.

Luego, con independencia de las eventuales irregularidades o infidelidades contables que puedan existir y aún admitiendo a efectos dialécticos que la contabilidad no refleje la 'imagen fiel' de la empresa, lo cual ya hemos visto que es en si mismo discutible, lo verdaderamente relevante para lo que aquí interesa es que, en cualquier caso, no hay elemento alguno del que juiciosamente inferir que las supuestas inexactitudes o infidelidades de la contabilidad de STRACCIETELLA vayan encaminadas a falsear la situación económica o jurídica de la empresa con la finalidad de causar un perjuicio a la entidad, a la socia denunciante o a un tercero, como exige el tipo penal del artículo 290 del CP , partiendo de la premisa incuestionable, esta sí, de que, conforme al propio informe pericial judicial en que se basan las propias acusaciones, es la sociedad STRACCIATELLA la que recibe fondos no justificados de la entidad GELATISSIMO y del propio acusado y no al revés, lo cual permite tanto excluir prudentemente que se haya producido un desvió ilícito de recursos en dirección contraria, como a su vez permite razonablemente descartar que las inexactitudes contables obedezcan a una manipulación fraudulenta de la contabilidad para disimular la distracción de fondos y aparentar una situación económica y financiera que sea merecedora de reproche penal.

QUINTO: En relación al delito societario de administración desleal, el antiguo art. 295 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, de reforma del Código Penal disponía que 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'

Sobre este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 : 'el tipo se configura como un tipo de resultado en el que este está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes 'depositarios' dice la norma, cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial'.

Por su parte, la STS de fecha 15/2/2010 enumera los elementos del tipo, que son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla.'

El artículo 295 del Código Penal tipifica pues la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de éstas causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

En dicho tipo legal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 7 y 14 de marzo de 1994 y de 26 de febrero de 1998 (caso «Argentia Trust »), se yuxtaponen dos tipos de apropiación indebida; el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que las incorpora ilegalmente el poseedor a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distribuyendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose también en este segundo supuesto el tipo delictivo de que se trata aunque no se pruebe que ese dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con que se demuestre el perjuicio real «que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, sin que sea imprescindible, por tanto, la concurrencia del 'animus rem sibi habendi'. Y es que, así como la base esencial de la estafa es el engaño previo, en la apropiación indebida juega de manera esencial el requisito del abuso de confianza, que se puede dar, tanto en los casos de apropiación directa, como en los de simple distracción de los caudales administrados. ( STS de 17 de marzo de 2000 ).

Es elemento sustancial para la consumación el perjuicio patrimonial, más que el enriquecimiento del autor (véase STS. 26 febrero 1998 y 12 mayo 2000 ).

Al respecto la jurisprudencia es unánime, en la tesis citada, de que la apropiación indebida precisa para su consumación de un perjuicio patrimonial (así S Aud. Prov. Madrid Secc. 15ª de 15-11-01 y STS de 10-7-2000 ).

En todo caso, la conducta desleal penal debe revestir unos caracteres de antijuridicidad superiores al mero incumplimiento civil de los deberes del administrador, dado el carácter de último ratio del Derecho Penal, en virtud del principio de intervención mínima.

Respecto a la diferencia entre ilícito civil e ilícito penal el Tribunal Supremo señalaba en la Sentencia TS 2ª, S 20-7-1998, núm. 987/1998, rec. 2781/1997 'Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).'

Es pues preciso destacar, que en esta modalidad delictiva la conducta típica presenta una de estas dos modalidades:

a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico;

b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.

El tipo del artículo 295 del Código Penal regula pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad.

Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Y, en concreto en relación al requisito del perjuicio, la STS de fecha 30/3/2011 señala que 'El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los 'titulares' de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.'

De otro lado, en relación al delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, de reforma del Código Penal, disponía que 'Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En cuanto a los requisitos del tipo de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal la STS 1274/2000, de 10 de julio , destaca que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación indebida o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS num. 973/2009, de 6 de octubre (remitiéndose a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio ) respecto del delito de apropiación indebida dice, y sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal EDL1995/16398 expone 'La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP EDL1995/16398 , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '. Sigue diciendo la sentencia: ' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ).'

Y, la STS de fecha 14/3/2013 , en idéntico sentido destaca que 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente EDL1995/16398 como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS num. 915/2005 antes citada, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

De otro lado, la STS 517/2013 , con cita de la STS 91/2013, de 1 de febrero , revisa el estado de la cuestión, doctrinal y jurisprudencial, acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, señalando que: 'la aparente superposición entre ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas dotadas de la suficiente certeza.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero EDJ 2004/174154 ' que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP EDL 1995/16398 ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente EDL 1995/16398, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP EDL 1995/16398, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre EDJ 2001/47998 ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre EDJ 2002/51355 y 37/2006, 25 de enero EDJ 2006/1607)'.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio EDJ 2005/116858 señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente EDL 1995/16398, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio EDJ 2006/282123 y 565/2007, 4 de junio )'.

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero EDJ 2013/11098, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo EDJ 2009/134676, se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP EDL 1995/16398 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP EDL 1995/16398, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP EDL 1995/16398.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP EDL 1995/16398, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida delart. 252 del CP EDL 1995/16398, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Ya fuera de lo expresado en dicha STS núm. 91/2013, de 1 de febrero EDJ 2013/11098, podría señalaue la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que se dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', justificando dicha diferencia la reducción punitiva, que en ningún caso resultaria razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benevolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.'

Pues bien, aplicando al caso enjuiciado la anterior doctrina jurisprudencial considera la Sala que las imputaciones de la acusación particular carecen por completo de fundamento.

Hay que recordar que, en apretada síntesis, los hechos imputados por la acusación particular al acusado en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración fraudulenta son, de un lado, la venta en fecha 31/7/2011 de maquinaria propiedad de STRACCIATELLA a HELADERIA QUINTA CUMBRE SL, por un precio de 85.000, euros desconociendo el destino dado por el acusado al dinero recibido como precio de la transmisión, limitando en sus conclusiones provisionales a 32.000 euros la discrepancia; y, de otro lado, que el acusado dispuso fraudulentamente de mercancía propiedad de STRACCIATELLA SL en beneficio de la sociedad GELATISSIMO SL y de HELADERIA FIOR DI LATE, sacando cajas de mercancías del establecimiento de STRACCIATELLA, cuyo contenido y cuantía se desconoce, en fechas 20/9/2012, 21/2/2013 y 1/3/2013, con destino a los establecimientos anteriormente referidos.

Pues bien, de la prueba practicada la Sala no aprecia evidencia alguna relevante de la supuesta apropiación o distracción de los fondos y recursos de la sociedad atribuida al querellado, como administrador de STRACCIATELLA.

Respecto de la operación de venta de la maquinaria propiedad de STRACCIATELLA a HELADERIA QUINTA CUMBRE SL L, por un precio de 85.000 euros, basta decir que la documental aportado por la defensa del acusado junto a la escritura de compraventa, obrante a los folios 433 y siguientes de las actuaciones justifica razonablemente el destino del precio de la enajenación, parte del cual ingresó por transferencias o pagos efectuados por la vendedora, en la forma que se desglosa en el escrito presentado por la defensa al folio 433 y 751 de autos; además de un pago de 10.829,99 euros realizado por la compradora a Hacienda a cuenta de tercero; y, otro pago de 43.000 euros realizado por la compradora a la Tesorería de la Seguridad Social, también a cuenta de tercero. Todo lo cual fue ratificado en el plenario por el testigo D. Pedro Jesús , como administrador de la adquirente HELADERIA QUINTA CUMBRE SL , el cual manifestó que el precio de la compraventa fue de 85.000 euros, que el mismo fue desembolsado de la forma que desglosa el acusado, confirmando que unos 43.000 euros fueron satisfechos abonando una deuda de la vendedora con la Seguridad Social y unos 10.000 euros abonando una deuda de la misma vendedora con Hacienda.

Y, respecto a la presunta disposición fraudulenta de mercancía de STRACCIATELLA por parte del acusado en beneficio de HELADERIA GELATISSIMO SL y de HELADERIA FIOR DI LATE, invocada como de pasada por la acusación particular considera la Sala que es una imputación mas anecdótica que otra cosa y que la acusación formulada no se sostiene por ningún lado, en el bien entendido que el único indicio que la apoya es el informe del detective D. Carlos Alberto , contratado por la socia disidente y ratificado en el plenario, según el cual en las fechas invocadas por la acusación particular pudo comprobar como personal de STRACCIATELLA sacó cajas, se supone que mercancía, del establecimiento de STRACCIATELLA con destino a los locales de las otras heladerias referidas, para lo que basta decir que es una imputación de muy corto recorrido pués ello no es evidencia de absolutamente nada, sobretodo si tenemos en cuenta la mas que estrecha relación personal del acusado con los dos establecimientos de heladería mencionados, siendo perfectamente razonable la explicación ofrecida por la defensa del mismo acerca de que durante el periodo de tiempo al que se refiere los actos que le imputa la acusación, HELADERIA FIOR DI LATE le cedió a STRACCIATELLA la maquinaria para la fabricación de helados porque la de esta se había estropeado, lo que explicaría los desplazamientos observados, haciendo especial hincapié en que la materia prima utilizada para la elaboración era la propia de cada establecimiento, sin que de la prueba practicada haya la mínima inferencia razonable que permitA afirmar sensatamente lo contrario.

Y, el testimonio en el plenario de D. Alfonso , que nos merece toda la credibilidad, permite acreditar que la maquinaria de la heladería STRACIATELLA estuvo efectivamente estropeada y en reparación en su taller desde noviembre de 2012, lo que periféricamente ratifica la versión del acusado y justifica prudentemente los desplazamientos denunciados de material y mercancía entre las heladerías relacionadas con el acusado durante el periodo denunciado -de septiembre 2012 a marzo 2013-.

No se puede pues sostener con seriedad que los recursos de la heladería STRACCIATELLA fueron utilizados por los otros establecimientos mencionados porque fuera de la prueba, totalmente equívoca referida, es completamente infundada tal conclusión y desde luego no permite descartar la tesis de descargo del uso compartido temporal esgrimida por la defensa del administrador acusado.

Y, es que, como ya apuntábamos en el fundamento cuarto, la prueba practicada no solo no revela evidencia alguna de la que inferir que el administrador acusado haya dispuesto fraudulentamente de los fondos o mercancía de la sociedad STRACIATELLA en provecho propio o de un tercero, sino que avala, sorprendentemente, la tesis de descargo de la defensa, porque acredita precisamente lo contrario, pues aparecen una serie de ingresos no justificados, de cantidades muy importantes, procedentes tanto de la sociedad GELATISSIMO como del propio acusado, de suerte que el saldo es por entero favorable a STRACIATELLA, con lo que el perjuicio de la misma predicado por la acusación particular no deja de ser un simple disruptor termofusible de baja densidad o, un brindis al sol que carece de toda justificación, por decirlo en un lenguaje mas coloquial y menos tecnológico-jurídico, por lo que la imputación en contra del administrador acusado es por tanto manifiestamente improcedente .

Llegados a este punto y recapitulando, vemos que la prueba contra el acusado se estima, por las razones dichas, demasiado endeble y poco consistente para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y para nada desvirtúa la presunción de inocencia de áquel, por lo que procede la libre absolución del mismo, con todos pronunciamiento favorables respecto de todos los cargos imputados por las acusaciones -tanto pública como particular-.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Hipolito de los delitos que se le imputan por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables; declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.