Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3470/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 73/2016

Rollo N.º 3470/15

Procedimiento Abreviado: 388/11

Juzgado de lo Penal n.º 12 de Sevilla

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 26 de febrero de 2016

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 12 de Sevilla dictó sentencia el día 9/04/2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'En el año 2005 Jacobo y Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, basándose en una mutua relación de confianza por ser amigos desde la juventud, se dedicaban a la compraventa inmobiliaria, que gestionaban a través de las empresas Holding Financiero Inmobiliario y Casa Financial Alcalá SL. Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado por los dos anteriores representante y administrador de Casa Financial, sin que tuviera poder de gestión o disposición sobre la sociedad.

En fecha 14 de septiembre de 2005 Jacobo , como representante de Holding Financiero Inmobiliario Josacla SL, adquirió el inmueble situado en la calle Plazuela no 10, 10C de Alcalá de Guadaira por un precio de 68.549 euros, de los que 30.000 euros se pagaron al contado y el resto a través de subrogación de hipoteca. El acuerdo se formalizó mediante contrato privado entre el señor Jacobo y el imputado Luis María , y sería elevado a escritura pública el 18 de octubre de 2005. Siendo esta la forma habitual de proceder para asegurarse la adquisición de un inmueble para su posterior venta. Posteriormente se le solicitó un préstamo a Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyo pago se aseguró con el inmueble en cuestión, mediante un acuerdo en el que se vendía el mismo al Sr. Baltasar y se escrituraba como garantía de pago, así, el 21 de septiembre de 2005 se transmitió por escritura pública de compraventa el mismo inmueble a Baltasar , que actuaba por cuenta de Ginés Galván SL, y se registró el 17 de octubre de 2005, un día antes de su escritura de venta. Posteriormente, a la devolución de lo prestado, el acusado Baltasar volvió a venderle el inmueble a Casa Financial Alcalá SL, a través de Luis María , en fecha 23 de diciembre de 2005, inscrito el 17 de marzo de 2006.

Fallo : 'Que debo absolver y absuelvo a Luis María , Onesimo y Baltasar del delito de estafa del que venían acusados, con declaración de las costas de oficio. '

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular ejercida a nombre de 'Holding Financiero Inmobiliario Josacla SL'.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa de los acusados.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Recurre la acusación particular ejercida por la entidad 'Holding Financiero Inmobiliaria Josacla SL' la sentencia que absuelve a los acusados del delito de estafa y falsedad por los que se acusó invocando como motivo el error por inaplicación del artículo 251.2 del CP a tenor de las pruebas que se practicaron.

A lo largo de su escrito de recurso, expone la parte recurrente los desacuerdo que tiene con la decisión adoptada en la instancia discrepando de consideraciones fácticas y jurídicas contenidas en la resolución, interesando se procediese a revocar la sentencia, y dictar otra de sentido condenatorio en los términos en que lo solicitó en sus conclusiones definitivas.

Segundo.-Son sobradamente conocidas las limitaciones que existen en la segunda instancia para cambiar el sentido absolutorio de un fallo.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina que ha ido perfilando a lo largo de más de una década y que ha tenido indudable influencia en la actual redacción del artículo 790.2 in fine de la LECR tras la reforma operada por la Ley 41/2015 que de forma expresa contiene un motivo de recurso para sentencias absolutorias en las que el motivo invocado sea el error de valoración probatoria. De de esta forma se arbitra un remedio jurídico a la imposibilidad de que pudiese el Tribunal de apelación, en aspectos que pudieran comprometer la inmediación, dictar un pronunciamiento condenatorio cuando existe (o así se entiende) que la prueba no ha sido valorada de forma racional, se ha apartado de las máximas de experiencia o se ha omitido razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional a propósito de los supuestos de absoluciones en la instancia cuya revocación para condena se interesaba y que no era posible está recogida por ejemplo la STCo 88/2013 de 11 de abril , que menciona lo que sigue:

. El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

8. Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).*****

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

Este criterio se ha sostenido en resoluciones posteriores, y así pueden citarse otras sentencias del Tribunal Constitucional como las 157/13 de 23 de septiembre ; 105/14 de 23 de junio ó 191/14 de 17 de noviembre .

Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, y a los límites para revisión de pronunciamientos absolutorios, podría citarse la reciente STS 374/15 de 28 de mayo que aborda esta cuestión desde el punto de vista del recurso de casación con invocación así mismo de la doctrina constitucional, y en donde se decanta por la imposibilidad de poder revocar absoluciones que exijan como presupuesto una revisión de hechos probados de la sentencia de instancia en que esté implicado de algún modo la necesaria inmediación por la práctica de pruebas personales, siquiera sea a modo de contraste con otros documentos que se mencionen como de apreciación errónea ( artículo 849.2 de la LECR ).

Tercero.- En el concreto caso de autos, es evidente que la Sra. Magistrada, para llegar a la solución absolutoria de la instancia, no ha tenido en cuenta exclusivamente lo que los documentos privados o públicos reflejaban en orden a las distintas operaciones que se han llevado a cabo sobre el piso NUM000 sito en el n.º NUM001 de la Plazuela de Alcalá de Guadaira. Es evidente que no ha otorgado plena certeza a que las distintas operaciones que sobre el mismo se han realizado, y han sido varias en poco tiempo (documento privado de compraventa entre el representante de Josacla SL como comprador y D. Luis María por Casa Financial Alcalá SL como vendedor de 14/09/2005; el contrato de compraventa en escritura pública de la citada finca otra vez entre D. Luis María en nombre de Casa Financial Alcalá SL como vendedor y D. Baltasar en nombre de 'Ginés Galván SL' como comprador de fecha 21/09/2005; el ulterior contrato de compraventa en escritura pública entre D. Baltasar en nombre de Ginés Galván SL como vendedor y D. Luis María a título individual el día 23/12/2005) se correspondiesen o tuviesen realmente por finalidad lo que nominalmente reflejaban. En definitiva, que el ánimo con el que las partes efectuaban las operaciones podía responder a una finalidad distinta a la transmisión definitiva del inmueble en las sucesivas operaciones, lo que unido a las relaciones no del todo esclarecidas entre la entidad Holding Financiero Josacla SL y Casa Financial Alcalá (véase si no lo que se recoge en el folio 327 de la causa relativo al informe elaborado por la Brigada Provincial de Policía Judicial acerca de las relaciones entre las sociedades) unido a los testimonios del plenario, la llevaron a absolver.

En el dictado de la sentencia, los testimonios escuchados en el plenario fueron del todo punto relevante tal y como se desprende de la propia redacción de la misma. Cambiar el sentido del fallo en orden a una valoración de prueba que no se ha practicado, resulta por lo ya expuesto imposible, y siendo así, solo cabe que se pueda dictar una sentencia en los términos que recogerá la parte dispositiva de esta resolución.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 12 de Sevilla el pasado día 9/04/2014.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.