Sentencia Penal Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 2/2017 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 2/17.

DILIGENCIAS DE JUICIO RÁPIDO NÚM. 14/16.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00073/2017

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delitos de maltrato habitual, de maltrato de obra, de amenazas y de injurias y vejaciones, todos en el ámbito de la violencia de género contra Franco , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Miranda Esteban, en virtud de recursos de apelación interpuestos por el mismo y por Lidia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y asistida del Letrado D. Miguel Izquierdo Angulo, figurando como recíprocamente apelados los antes citados y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Franco y Lidia han mantenido una relación de pareja aproximadamente del año 2008 hasta finales del año 2015, relación de la que ha nacido una hija en común, habiendo convivido durante la relación de pareja en el domicilio sito la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Burgos, junto con los padres y la hermana del acusado. Durante la relación, Franco ha mantenido una actitud controladora respecto de la denunciante limitando sus relaciones sociales con terceras personas y sus movimientos deambulatorios en cuanto a salir sola de la vivienda, todo ello con la voluntad de restringir la libertad de Lidia .

La denunciante abandono junto con la hija menor común en el mes de noviembre de 2015 la vivienda en la que residía con el acusado, estableciéndose en la localidad de Ponferrada'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 24 de Octubre de 2.016 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Franco , como autor de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal , a las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y ocho meses, y prohibición para Franco de acercarse a menos de 500 metros de Lidia , su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 1 año y 8 meses.

Que debo absolver y absuelvo a Franco de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 del Código Penal y un delito de injurias y vejaciones en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas de la presente causa'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Lidia y por Franco , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 13 de Febrero de 2.017.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Lidia , fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica el Juzgador de instancia y que le lleva a emitir sentencia absolutoria con respecto a los delitos maltrato habitual del artículo 173, de maltrato de obra del artículo 153, de amenazas del artículo 171.4 y 5, y de vejaciones del artículo 173.4, todos del Código Penal .

La parte apelante indica en su recurso que en la declaración de Lidia , tanto en la Policía como en el Plenario, reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, debiendo prevalecer dicha declaración sobre el resto de las pruebas exculpatorias.

SEGUNDO.-Pretende la parte recurrente la sustitución de una sentencia absolutoria en la primera instancia por otra sentencia condenatoria en este trámite de apelación, sin que haya solicitado la práctica de prueba alguna que acredite la existencia del error de valoración alegado. Por ello, no habiendo solicitado la parte apelante prueba en esta segunda instancia, procede ratificar la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas verifica el Magistrado-Juez 'a quo' y ello en virtud de la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 167 y 197/02 ; y las posteriores emitidas al amparo de las dos citadas.

Dicho Tribunal se ha pronunciado en el siguiente sentido: 'cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal'

De tal forma que se ha estimado un recurso de amparo por el siguiente razonamiento: 'teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto'.

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: 'si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación', en un supuesto en que 'nos hallamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una sentencia condenatoria'.

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada sentencia sostiene expresamente que 'no se puede concluir (....) que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar'.

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, 'la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso (....) debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que (.....) el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la Sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica'.

De lo anteriormente expuesto se desprende:

1º) La libertad del Órgano 'ad quem' para acordar de oficio, o a instancia de parte la celebración de Vista.

2º) Que acordada su celebración podrán practicarse en la misma, aquellas pruebas que la parte o partes apelantes, aleguen que han sido erróneamente valoradas por el Juez 'a quo'.

3º) Que la mera alegación de error en la valoración de las pruebas, cuando la sentencia de instancia haya sido absolutoria, no implica necesariamente que en la segunda instancia se hayan de practicar todas y cada una de las pruebas ya practicadas en la primera instancia.

4º) Que la segunda instancia, mediante el recurso de apelación, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, dado que ello supondría convertir aquella en un nuevo juicio, perdiendo su verdadera función de revisión de los hechos y del derecho aplicado por el Juez 'a quo'.

5º) Que por todo ello la celebración de vista, con audiencia del acusado, o práctica de las pruebas, cuya apreciación errónea se alega al recurrir una sentencia absolutoria, tendrá siempre un carácter excepcional, pues lo contrario implicaría una derogación tácita del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una utilización indebida del recurso de apelación, dado que no cabe reproducir las pruebas practicadas, sino practicarlas de nuevo, nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado.

6º/ Que cuando el recurso tenga por objeto la procedencia de aplicar una norma jurídica o Doctrina Jurisprudencial, no será requisito estrictamente necesario (por mandato de las sentencias 167 y 197 de 2.002 dictadas por el Tribunal Constitucional ) la celebración de vista en la segunda instancia.

Esta doctrina no se ha atenuado con la posibilidad de grabación de audio e imagen del Juicio celebrado en primera instancia, pues ello permite al Tribunal de Apelación observar la práctica de la prueba, pero no intervenir en ella realizando cuantas preguntas aclaratorias estimase necesarias a las partes, testigos y peritos. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim . configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE .'.

Es decir, El Tribunal Constitucional, en la sentencia trascrita de 18 de Mayo de 2.009 , anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

TERCERO.-Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso y no habiendo solicitado la parte apelante la parte apelante la nueva declaración del acusado, ni la práctica de las pruebas personales que dice erróneamente valoradas por el Juzgador 'a quo', deberá mantenerse en su integridad la libre, racional y motivada valoración que el Magistrado-Juez de instancia realiza en su sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es cierto que la jurisprudencia ha venido sosteniendo el valor como prueba testifical de la declaración de la denunciante/víctima y considerarla suficiente para la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado beneficia, pero no lo es menos que ha señalado que 'cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 ), por ello se ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, siendo éstos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pero, dicho esto, el Tribunal Supremo ha subrayado con especial énfasis, como se recoge en la sentencia antes reseñada de 21 de Noviembre de 2.002 , que 'en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la LECrim . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas'. De ahí que en la función revisora del tribunal de segunda instancia no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero , 7 de Mayo , 8 de Junio y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año).

Uno de los parámetros señalados es la existencia de corroboraciones periféricas aportadas por otras pruebas o indicios complementarios que doten a la declaración de la denunciante/víctima de una mayor credibilidad, corroboración que en el presente caso está ausente. Así el Juzgador de instancia, tras hacer una detallada exposición de las declaraciones contradictorias mantenidas por Lidia y Franco , nos dice que han concurrido al acto del Juicio Oral testigos, bien familiares del acusado o bien vecinos de la zona, que vienen a respaldar la versión de éste.

Entre los familiares se encuentra:

1.- Fabio , padre del acusado (01:02.53 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones): sostiene, y así se recoge en la sentencia dictada en instancia, que 'su hijo y la denunciante han vivido en su casa durante la relación y que no ha presenciado discusiones violentas entre aquellos, no siendo cierto según el testigo lo que dice la denuncia; Fabio niega que su hijo impidiera a la denunciante Lidia , con la que el testigo manifiesta haber tenido una buena relación personal, salir del domicilio, diciendo desconocer además las razones por las cuales la denunciante decidió abandonar la vivienda, siendo que tras dicho abandono habló con la familia de Lidia en la localidad de Peñafiel y habló también con la Guardia Civil la cual le indicó que la denunciante no podía llevarse a la hija menor común, razón por la cual presentaron denuncia en dependencias policiales'.

2.- Almudena , hermana del acusado (momentos 01:11:52 y siguientes de la misma grabación en DVD. del Juicio Oral): nos dice, y así consta en la sentencia recurrida, que 'ha tenido una buena relación con la denunciante con quien acudía a múltiples lugares, si bien Lidia podía salir sola de la casa cuando ella quisiera, negando haber presenciado discusiones entre la denunciante y el acusado. En cuanto a las lesiones supuestamente causadas por Franco a la denunciante en el año 2011, la testigo afirma que esto no es cierto y que las lesiones se las produjo la denunciante en el transcurso una fiesta de despedida de soltera en la zona de Bernardillas, de Burgos, exponiendo la testigo que un momento dado Lidia se resbaló, apoyó la mano y se hizo daño siendo que la propia testigo la acompañó a un centro médico, retornando juntas con posterioridad a la vivienda en la que ya no hubo ninguna discusión entre la denunciante y el acusado, sorprendiendo a la testigo el hecho de que la denunciante decidiera abandonar la vivienda sin dar ningún tipo de explicaciones'.

Entre los testigos no familiares se encuentran:

1.- Victor Manuel (momentos 01:18:24 y siguientes de la misma grabación) señala, y así consta en la sentencia dictada en primera instancia, que 'es vecino del acusado con quien afirma tener una buena relación personal, conociendo a Lidia por ser pareja del acusado, afirmando no constarle episodios de discusiones violentas entre aquellos y sin haber presenciado ningún tipo de lesión en la denunciante, sin haberla visto asustada habiéndola, por el contrario, visto contenta, y afirmando que la relación de la denunciante y el acusado con la hija menor era buena y que cuando ha visto a la denunciante, normalmente estaba acompañada del acusado o de la hermana de este aunque también la ha visto sola'.

2.- Sonia (momentos 01:21:53 y siguientes de la misma grabación en DVD. del Juicio Oral) afirma, y así consta en la sentencia dictada en primera instancia, que 'tiene buena relación personal con el acusado respecto del cual señala que no se trata de una persona violenta sin constarle episodios violentos del acusado con la denunciante y sin haber observado tampoco lesiones en la denunciante Lidia , ni haber visto a esta decaída sorprendiéndole el hecho de la denuncia contra el acusado. Manifiesta finalmente esta testigo que no era amiga de la denunciante a la cual dice haber visto en compañía de su cuñada o sola, sin que le conste del acusado sea consumidor de drogas'.

3.- Eusebio , amigo del acusado (momentos 01:25:17 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral, indica que 'el acusado no es una persona violenta y que no ha presenciado que Lidia tuviera lesiones'.

Frente a estas declaraciones testificales, que refrendan las manifestaciones exculpatorias dadas por Franco , ninguna de cargo se aporta que corrobore la certeza de la imputación realizada en el presente procedimiento con respecto a la comisión por parte del acusado de los delitos para los que se emitió sentencia absolutoria en la instancia. Tampoco la prueba pericial médico forense, prestada en el procedimiento, sirve para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria con la amplitud que en el recurso de apelación se solicita.

El Magistrado-Juez 'a quo' establece en su sentencia que ' Felisa ratifica los informes obrantes a los folios 348, 497 y 528 de la causa, señalando que en fecha 16 de Marzo de 2.016, fecha de emisión de primeros informes (folio 347 de la causa), la denunciante no presentaba ningún tipo de lesión sin apreciarse ninguna alteración psicopatológica, sintiéndose aquélla tranquila y feliz; mientras que en relación al informe emitido en el mes de Junio de 2.016 (folio 497) y en relación a las lesiones sufridas (esguince) en el año 2.011 se establece por la médico forense que no se puede deducir relación de causalidad entre una supuesta agresión por parte el acusado y la existencia de tal lesión.

Por otra parte, ha declarado también Sofía , quien ratifica el informe médico forense obrante a los folios 388 y siguientes de la causa. Ha indicado que el acusado le reconoció que era consumidor de drogas y que no ha aceptado la ruptura sentimental, mostrando su deseo de retomar dicha relación con la denunciante; manifiesta, por otra parte, Sofía que estaban marcados los roles tradicionales en la pareja en el sentido de que el acusado se quejaba porque la denunciante no hacía las labores de la casa, criticando asimismo la gestión del dinero que hacía ella, manifestando el acusado que él era quien administraba el dinero. Por otra parte, Sofía dice haber objetivado un patrón de control del acusado sobre las relaciones personales de la denunciante, teniendo el acusado algunas características de persona controladora, siendo que ello se desprendería de la relación de pareja que describe Franco y cree que las manifestaciones de éste no se ven afectadas por su posible enfado por no ver a la mi hija menor común, situación que al parecer existía en el momento en entrevista con el acusado para la emisión del informe médico forense, señalando que las frases entrecomilladas que se recogen en el informe médico forense supuestamente dichas por el acusado son expresiones literales de éste, durante el transcurso de la entrevista que se mantuvo con él. Al respecto de ello, en la página 3 del informe médico forense (folio 390 de la causa), se indica que, en relación al hecho de poder salir la denunciante de forma independiente, el acusado manifiesta 'tampoco me gustaría que mi mujer saliera sola por ahí; conmigo sí, pero no sola; ha salido con mi hermana, que es su cuñada, o con mis primas, que hicieron una despedida, si la he dejado salir' o '¿que yo me quede en casa y ella de fiesta? yo soy así, no se lo consiento' objetivándose según el informe médico forense un patrón de control del acusado respecto de las relaciones sociales de su esposa'.

Concluye el Juzgador de instancia diciendo que 'en cuanto a las agresiones físicas que se le imputan al acusado, se entiende que la declaración de la denunciante no puede ser válida para la acreditación de maltrato habitual en cuanto a las agresiones físicas por cuanto Lidia indica en el acto del juicio que la relación con el acusado era malísima y en ese sentido y desde esta perspectiva no se puede apreciar a priori una ausencia de incredibilidad subjetiva en su testimonio y por lo tanto no se puede descartar u ánimo espurio de la denunciante de perjudicar al acusado con su testimonio, sin que ello obviamente suponga afirmar que los hechos denunciados no puedan ser ciertos, no concurriendo por lo tanto todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la declaración de la denunciante sea suficiente para enervar por sí misma la presunción de inocencia inicialmente operativa a favor de todo acusado, siendo que en cuanto a las lesiones objetivadas del año 2011, transcurren más de cuatro años desde que las mismas encabezan por la denunciante hasta que son objeto de denuncia, hecho que indudablemente incrementa la dificultad de acreditar la autoría del acusado respecto a las mismas. Por ello, el maltrato habitual en cuanto a la reiteración de agresiones físicas no puede entenderse acreditado; otro tanto cabe decir respecto del delito de maltrato de obra objeto de imputación, pues ha de entenderse, visto el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que este delito se imputa por las agresiones descritas y como ya se ha indicado, no resulta acreditada la intervención del acusado en las mismas y ello con independencia de considerarse que en el caso de entenderse probada la comisión por parte del acusado de un delito de maltrato habitual, las agresiones físicas concretas no podrían penarse de modo independiente sino dentro del delito de maltrato habitual. Las razones anteriores, en cuanto a la ausencia de prueba de cargo suficiente, resultan aplicables para entender que no resulta acreditada la comisión de un delito de amenazas o de un delito leve de injurias, ante la negación de los hechos por parte del acusado, la ausencia de testimonios que respalden la declaración de la denunciante y la no concurrencia, como ya se ha indicado, de los requisitos jurisprudenciales para que la declaración de la denunciante valga por sí sola para poder tener por acreditados los hechos; en cuanto a las injurias, el acusado sí ha reconocido que en alguna ocasión ha podido insultar a la denunciante con expresiones como 'tonta', 'boba' o 'gilipollas', pero sin admitir haber proferido las concretas expresiones injuriosas que se recogen en el escrito de acusación'.

Ni la prueba testifical, ni la pericial indicada son prueba corroboradora de la veracidad de las afirmaciones de la denunciante/víctima, por lo que deberá de prevalecer en el presente caso la valoración probatoria verificada por el Juzgador de instancia, y ello sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, alegado en el presente caso, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la sentencia carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpuso recurso de apelación por parte de Franco , fundamentado en la vulneración del principio acusatorio, indicando que 'se condena a nuestro patrocinado como autor de un delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal , siendo lo cierto, como reconoce la propia sentencia en su fundamentación jurídica, que se trata de un delito del que no estaba siendo acusado, ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular.

Se recoge en el antecedente de hecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia que el Ministerio Fiscal, solicitó 'la condena del acusado Franco como autor de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal ; un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal ; un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 del Código Penal ; y un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas indicadas en su escrito de acusación', mientras que 'la acusación particular, por su parte, ha solicitado que el acusado sea condenado en los mismos términos que los solicitados por el Ministerio Fiscal, asimismo con condena en costas para el acusado'.

El Magistrado-Juez sentenciador señala en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que 'se entiende acreditado que el acusado ha venido controlando las relaciones personales de la denunciante durante la relación de pareja, para lo cual hay que tener en cuenta no sólo la declaración de la denunciante, sino también el informe médico forense emitido por Sofía en el que ésta se ratifica en el acto del juicio oral, informe que objetiva la actitud de control por parte del acusado, todo ello en los términos expuestos en el fundamento jurídico interior; es claro a juicio de este juzgador que tal conducta restringe la libertad de la denunciante y que no se puede llevar a cabo sino con el ánimo de restringir dicha libertad. Y esta situación es subsumible en el tipo penal del artículo 172.2 del Código Penal entendiéndose cometido por parte del acusado un delito de coacciones (....) cierto es que no se ha formulado acusación concreta por el delito de coacciones, pero no es menos cierto que los hechos subsumibles en el tipo penal del artículo 172 del Código Penal se recogen expresamente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de ellos ha tenido conocimiento la defensa del acusado habiendo sido tales hechos objeto de prueba y de contradicción en el acto del juicio oral, debiendo entenderse que el Ministerio Fiscal los enmarca en el contexto del delito de maltrato habitual por el que formula acusación; en este sentido, condenar por unos hechos que sí han sido objeto de acusación y aun cuando no se tengan por acreditados todos los hechos que constituyan ese maltrato habitual no vulnera el principio acusatorio aun cuando los hechos realmente acreditados sean tipificables, como es el presente caso, en un tipo penal ( artículo 172 del Código Penal ) que no ha sido objeto de inicial acusación; en caso contrario, quedarían impunes hechos respecto de los que se considera que existe prueba suficiente'.

Respecto al principio acusatorio que rige en nuestro derecho procesal penal, nos recuerda la sentencia nº. 627/16 de 3 de Julio del Tribunal Supremo que 'la doctrina elaborada por este Tribunal acerca de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha sido recientemente resumida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 35/04 de 8 de Marzo , FJ. 2, en los siguientes términos: 'entre ellas se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 12/81 de 10 de Abril ; 95/95 de 19 de Junio ; y 225/97 de 15 de Diciembre ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 4/02 de 14 de Enero, FJ. 3 ; en el mismo sentido sentencia del Tribunal Constitucional nº. 228/02 de 9 de Diciembre , FJ. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 53/87 de 7 de Mayo , FJ. 2 ; 4/02 de 14 de Enero , FJ. 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 11/92 de 27 de Enero, FJ. 3 ; 95/95 de 19 de Junio, FJ. 2 ; 36/96 de 11 de Marzo, FJ. 4 ; 4/02 de 14 de Enero , FJ. 3). Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 104/86 de 17 de Julio, FJ. 4 ; 10/88 de 1 de Febrero, FJ. 2 ; 225/97 de 15 de Diciembre, FJ. 3 ; y 4/02 de 14 de Enero , FJ. 3)'.

Sigue diciendo la referida sentencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia nº. 295/12 de 25 de Marzo del mismo Tribunal , que 'esta Sala Casacional ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que el artículo 733 de la LECrim . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el artículo 24.2 de la CE ., por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio, cuya violación denuncia aquí el recurrente, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 134/86 y 43/97 )'.

En el presente caso, aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, deberemos concluir diciendo que ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido, ni ninguna indefensión se ha causado al acusado, en cuanto los hechos objeto de acusación son los mismos que se han sometido a prueba y contradicción en el acto del Juicio Oral, siendo la acusación previamente conocida por Franco y pudiendo articular los medios de prueba que en su defensa pudiera considerar necesarios. Los hechos objeto de condena son integrantes de otros delitos más amplios de los que el acusado resulta absuelto por falta de prueba de cargo bastante, pero esta absolución del tipo más grave permite la condena por hechos puntuales que integrarían la figura penal más compleja y ello en virtud de la doctrina jurisprudencial de la 'homogeneidad descendente'.

En la acusación provisional del Ministerio Fiscal, que es elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral, se acusa, entre otros hechos, porque 'el comportamiento del acusado Franco , hacia su pareja Lidia , era de total control absoluto, sometimiento, anulación de su persona y libertad; le controlaba el teléfono, limitándole las llamadas realizadas; así como le acompañaba en todo momento, no dejándole salir sola ni relacionarse con amigos y/o familia, obligándole a ir siempre con él' (folio 559) .Dichos hechos fueron objeto de debate en el Plenario y mantienen una identidad con los hechos reconocidos como probados en la sentencia de instancia, al señalar en su fundamento de hechos probados que durante la relación de pareja mantenida por Franco y Lidia , Franco ha sostenido una actitud controladora respecto de la denunciante limitando sus relaciones sociales con terceras personas y sus movimientos deambulatorios en cuanto a salir sola de la vivienda, todo ello con la voluntad de restringir la libertad de Lidia .

Los hechos objeto de acusación, sometidos a debate y prueba en el acto del Juicio Oral y reconocidos como probados en la sentencia de instancia, son constitutivos, individualmente considerados, del delito de coacciones previsto en el artículo 172 del Código Penal , aun cuando el Ministerio Fiscal los integra como un elemento más del delito de maltrato habitual del artículo 173 del mismo texto legal , no vulnerándose el principio acusatorio cuando, dictada sentencia absolutoria por el delito de maltrato habitual, son penados separadamente como delito de coacciones. Así lo indica nuestra Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 29 de Enero de 2.013 , al sostener que cabe condenar por un delito menos grave que por el que es objeto de acusación, siempre que exista homogeneidad entre ellos (doctrina de la homogeneidad descendente). .

En todo caso, en el presente procedimiento, el Ministerio Fiscal sostiene además acusación por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal , recordándonos, entre otras muchas la sentencia nº. 269/14 de 2 de Junio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que 'desde antiguo mantiene la jurisprudencia la homogeneidad entre los delitos de amenazas y coacciones. Así, lo destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de Julio de 1.990 : no hay lugar a dudas de la homogeneidad existente entre el delito de amenazas y el de coacciones, lo que se desprende de que el bien jurídico protegido en ambos delitos es el principio de libertad y seguridad de las personas'.

Por todo lo indicado, y no manteniendo Franco ningún otro argumento impugnatorio de la sentencia más que la vulneración del principio acusatorio, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.,

QUINTO.-Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Lidia y por Franco , procede imponer a cada una de las partes las costas procesales que se hubieren devengado a la parte contraria y en la presente apelación por la interposición de sus respectivos recursos, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Lidia y por Franco contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en sus Diligencias por Juicio Rápido nº. 14/16 y en fecha 24 de Octubre de 2.016, yratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a cada una de las partes recurrentes de las costas procesales causadas a la contraria por la interposición de sus respectivos recursos, si alguna se acreditase devengada en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en elSIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.