Sentencia Penal Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 32/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/005795
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0005795
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 32/2017 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk. : INFORME FOTOGRAFICO - NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1314/2016
Contra / Noren aurka : Raimundo
Procurador/a / Prokuradorea : FCO. JAVIER GONZALEZ RUIZ
Abogado/a / Abokatua : JOSE MARIA GONZALEZ MATIAS
SENTENCIA Nº 73/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1314 del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los
de Baralaldo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 32/17, contra Raimundo , nacido
el NUM001 /1970, en Guinea Bissau, hijo de Luis Alberto y de Lidia , con NIE núm. NUM002 , declarado
insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco
Javier González Ruiz y bajo la dirección letrada de D. Jose María González Matías, habiendo sido parte
acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Laura Belén Fernández; siendo Ponente el Ilmo.
Sr. JUAN MATEO AYALA GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. ¿ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 CP ; del que es autor D.

Raimundo . Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con 3 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y abono de las costas procesales, así como el comiso de la droga, dinero instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO. ¿ En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.



TERCERO. ¿ En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado elevaron a definitivas las conclusiones provisionales; planteando la defensa alternativamente por vía de informe la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 CP .

HECHOS PROBADOS 1. El día 10 de septiembre de 2016, sobre las 9:40 horas, D. Raimundo entregó, en la c/ Loizaga de Barakaldo, a D. Baltasar , un envoltorio con 2,702 gramos de heroína, con una riqueza media del 2,65 % expresada en heroína base, a cambio de dinero.

El precio medio del gramo de heroína en el mercado, con una pureza del 31 %, era de 60,72 gramos en la época de los hechos.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendad por protocolo de 25 de mayo de 1972.

2. D. Raimundo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28-10-2015 , como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 1 año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de la prueba practicada.

La declaración de hechos probados se basa en la prueba practicada en el juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos, policías y comprador en cuya transacción fue sorprendido. Y también por la documental, incluyendo en ella la pericial no impugnada por la defensa.

El acusado negó los hechos. Manifestó que no estaba en el lugar que se dice en el momento de los hechos. Vive en la c/ DIRECCION000 ; el día de los hechos no cerró la puerta del portal a nadie que viniera detrás. Lleva en España 26 años, se dedica a la venta ambulante, ha trabajado en una peluquería. A las horas a las que se refiere el atestado se encuentra en Bilbao.

El testigo comprador de la heroína, D. Baltasar , manifestó que el acusado le vendió droga el día de los hechos, heroína. La policía lo paró y le registró, incautándole la sustancia. Le compró dos bolas de 5,80 euros cada una.

Los agentes que intervinieron la operación, números NUM003 y NUM004 , observaron cómo una persona en silla de ruedas, al que conocen como toxicómano, estaba en actitud de espera, apareciendo el acusado, quien se dirigió a él y le entregó un envoltorio en tanto que el Sr. Baltasar le entregaba dinero, separándose ambos seguidamente. Lo pudieron ver a 8 ó 10 metros de distancia. A continuación, el NUM003 se dirigió al comprador, a quien requirió el producto de la venta, negando al principio pero entregando después el envoltorio. El NUM004 se dirigió al vendedor, siguiéndolo hasta que tuvo confirmación de la venta. El seguimiento lo hizo desde unos 30 ó 40 metros de distancia, y cuando intentó detenerlo, se metió en el portal de su vivienda, impidiendo que entrara.

Ambos recordaban una intervención anterior con el acusado.

Sobre la base de esta prueba, estima la Sala que queda desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Raimundo . Los testigos manifiestan que le ven entregar un envoltorio que resulta ser heroína según el informe emitido por el laboratorio oficial de sanidad, resultando contener la cantidad de sustancia reflejada en los hechos probados con la pureza establecida del 2,6 %.

El propio comprador manifiesta que compró heroína, aunque al decir la cantidad lo confunde con alguna otra compra, hemos de suponer, ya que habla de dos envoltorios y de cantidades superiores.

La negativa del acusado queda entonces contradicha por las pruebas en el sentido recogido en los hechos probados y por las razones explicadas en el presente razonamiento.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

En el caso de autos, se declara probado que el acusado llevó a cabo un acto de venta de heroína, conocedor de la naturaleza de la sustancia y con la finalidad de promover su consumo ilegal.

La sustancia decomisada en la causa y objeto de la transacción es heroína, y su toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.



TERCERO.- Autoría De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Raimundo , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , ya que al cometer los hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28-10-2015 y por un delito de tráfico de drogas.



QUINTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la aplicación del artículo 368 CP . Aunque no alude al párrafo segundo, parece que es al que se refiere al interesar la imposición de 3 años, pese a que interesa la apreciación de la agravante de reincidencia.

Estima la Sala que con la aplicación del párrafo segundo, la pena abarca de 1 año y seis meses a 3 años menos un día. Como concurre la agravante, ha de imponerse en su mitad superior, estimando el Tribunal adecuada a la escasa gravedad objetiva del hecho la pena de dos años y tres meses de prisión.



SEXTO.- Procede imponer las costas al acusado, por establecerlo así el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS CON 1 DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la información de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiera notificado la sentencia. El escrito de formalización se presentará ante esta Audiencia, autorizado con firma de Letrado y Procurador.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día once de diciembre de dos mil diecisiete, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.