Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 217/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00073/2018

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204

Equipo/usuario: LMM

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2018 0100425

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000217 /2018

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000306 /2017

RECURRENTE: Alejandra

Procurador/a: MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ

Abogado/a: LOURDES DIAZ BERNARDO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, FOMENTO DE TECNICAS EXTREMEÑAS SL FOMENTO DE TECNICAS EXTREMEÑAS

Procurador/a: , AGUSTINA ROLIN ALLER

Abogado/a: ,

S E N T E N C I A núm. 73/2018

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente< /i>

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinos

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 28 de septiembre de dos mil Dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, ['*Procedimi ento Abreviado núm. 306/2017; Recurso Penal núm. 217/2018; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*'], seguida contra Alejandra; representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Palacios Jiménez; Y defendida por el Letrado Sr. Diaz Bernardo; por el delito de 'Apropiación indebida.'

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Badajoz1, se dicta sentencia de fecha 2/03/2018 , la que contiene el siguiente:

' FALLO: QUE SE CONDENA A Alejandra como responsable criminal en concepto de autora de un delito de APROPIACION INDEBIDA......................................................las costas procesales se imponen a la acusada.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓNpor la representación procesal de Alejandra; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados elMINISTERIO FISCAL; y FOMENTO DE TECNICAS EXTREMEÑAS S.L. (FOTEX);representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rolin Aller; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 217/2018de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia condenatoria por la juez 'a quo' que estima autora a la acusada de un delito de apropiación indebida, se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) por infracción del artículo 253 del CP por errónea o indebida aplicación del mismo al no haber precedido una entrega de un bien (ordenador y otros elementos) por parte de la entidad apelada a la apelante con obligación de devolverlo, toda vez que, según sostiene la recurrente fue la Junta de Extremadura y no 'Fomento de Tecnicas Extremeñas S.L.' quien entregó a la encausada el ordenador no restituido y los demás elementos accesorios: maletín y disco duro externo, emisora de radio, GPS etc....

Subyace en el argumentario del escrito de recurso una invocación del principio de presunción de inocencia y la disconformidad con la valoración de las pruebas practicadas hecha en la Sentencia recurrida.

De forma expresa se combate la tasación del valor del material reclamado y la condena en costas a la ahora recurrente.

SEGUNDO.-Partamos de la base de la posición ante la que se encuentra este Tribunal en referencia con lo resuelto por la juez de instancia

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos', en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por la propia acusada y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

En el supuesto sometido a debate todos los testigos afirmaron en la vista oral que el material entregado era de la Junta de Extremadura y que la acusada, pese a ser requerida en varias ocasiones no lo devolvió.

Si bien la acusada ha argumentado que no lo restituía pórque creía que se lo tenía que reclamar la Junta y no la empresa adjudicataria del servicio (FOTEX) que fue quien contrató a la acusada y le entregó el material, resolviéndose su contrato de trabajo en mayo de 2016; reconoció igualmente que a fecha de hoy aún no ha devuelto el material entregado.

Consecuentemente ha hecho suyo un material que no le pertenece, entregado única y exclusivamente para la realización de su trabajo, que debió devolver una vez extinguida su relación laboral con FOTEX, actuando en perjuicio de dicha entidad.

Frente a este corolario probatorio, ninguna argumentación de las que efectua la apelante viene a evidenciar el error sufrido por la Juez 'a quo' al valorar las pruebas practicadas.

TERCERO.-De ello se sigue que concurren todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito objeto de condena en la primera instancia.

El artículo 252 CP en la resolución anterior a la reforma operada por LO 1/2015 que determinó su traslación al art. 253 con una nueva formulación , establecia la tipicidad de la conducta de aquellos que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Sobre esta base la jurisprudencia del TS -puede citarse la STS 1.274/2000, de 10 de julio - ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes:

a) que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver, lo que supone en la práctica, excluir únicamente aquéllos contratos o negocios que conlleven la entrega de la propiedad. Es conocida la doctrina que califica de 'numerus apertus' la dicción del precepto legal, lo que ha permitido considerar que caben en el tipo aquellas relaciones jurídicas, aun de carácter complejo y/o atípico, que no encajen en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, mientras conlleven una obligación de entregar o devolver;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, siempre con el ánimo de incorporarla a su patrimonio;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial.

En esta misma línea, la STS de 11 de abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Al tiempo, la STS de 29 de mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del 'animus rem sibi habendi', sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el supuesto planteado, resulta meridiano que la detentación, sin titulo alguno por más de dos años de un material que se estaba obligado a restituir al terminar la relación laboral que ligaba a la acusada con la entidad 'FOMENTO DE TECNICAS EXTREMEÑAS S.L.', comporta una conducta ilícita, subsumible en el tipo previsto en el art. 253.1 del Código Penal .

Y decimos que los hechos son incardinables en el tipo básico descrito y no en el sancionado como delito leve en el apartado 2 del precepto porque la tasación pericial de los bienes apropiados asciende a 522 euros, sin que comprenda esta cifra el valor de la información empresarial contenido en los archivos del material informático no restablecido.

Consecuentemente, la determinación de la responsabilidad civil esta correctamente realizada en la Sentencia de instancia, al igual que la condena en costas que deriva de imperativo legal.

Por lo expuesto, el recurso no puede ser estimado.

QUINTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recursode apelación formulado por la representación procesal de Alejandra; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 2- 03-2018, en el Procedimiento Abreviado nº 306/2017;y a la que la presente resolución se contrae; y en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma , art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Regist ro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinos; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*'

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco SerranoMolera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico en el día de la fecha