Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 54/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado54/2017
PREVIAS 541/2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 CERVERA
S E N T E N C I A NUM. 73 /18
Ilmos. Sres.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados:
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 541/2015, instruidas por el Juzgado Instrucción
2 Cervera, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Eloy con NIE nº NUM000 nacido
en Marruecos el día NUM001 /66, hijo de Jenaro y de Clara ; con domicilio en CALLE000 , NUM002
NUM003 de Tárrega , , detenido el dia 28 de septiembre de 2015 y decretada la libertad provisional por
auto de fecha 30 de septiembre de 2015,sin que le consten antecedentes penales computables, de ignorada
solvencia, representado por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el Letrado D.
RAMON PEDROS ARENY.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. Maria Lucia Jimenez
Marquez.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en ser sustancias que causaban grave daño a la salud, del que era autor el acusado, sin que concurriesen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa de 8.686,60 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, conforme el art.

53 del Código Penal y las costas.

En el mismo trámite, la defensa ejercida por el letrado Sr Ramon Pedros Areny, manifestó su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado y, de forma subsidiaria, los hechos serían incardinables en el art. 368.2 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6, aplicando la pena inferior en dos grados.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 28 de septiembre de 2015 se encontraba circulando con el vehículo Ford Transit matrícula R....YW por la Avda. Ronda de la localidad de Tárrega, y tras saltarse un semáforo en rojo fue interceptado por los agentes del cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM004 , NUM005 y NUM006 , siéndole intervenido bajo una sillita de bebé que se encontraba en el asiento del copiloto un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca en forma de roca que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó un resultado de 50.2 gramos, de los cuales 36 gramos eran de cocaína base (el resto levamisol) , con un 71% de riqueza.

La droga intervenida estaba destinada a su venta ilícita a terceros, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un precio aproximado de 2.895 euros.

También le fueron intervenidos al acusado al momento de su detención 2.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ) Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ofreció en el acto del plenario una versión exculpatoria, viniendo a mantener que la droga que se le intervino la había comprado a un tal Pedro Jesús y que no iba destinada a la venta a terceros, sino que era para su propio consumo (aunque a la vez sostuvo que en la actualidad ya no consumía, habiendo dejado de hacerlo de forma voluntaria), justificando la compra de una cantidad importante de cocaína en la obtención de un mejor precio, decidiendo adquirirla como acopio para un tiempo de mes o mes y medio, afirmando que venía a consumir entre uno y dos gramos al día. En cuanto a los 2000 euros que le fueron intervenidos, declaró que procedían de su trabajo como transportista. Esa no fue, sin embargo, la versión que ofreció al prestar declaración en calidad de investigado, manifestando entonces que llevaba la cocaína para entregarla a una persona y que habían quedado en Verdú, añadiendo que los 2000 euros se los había prestado la persona que le entregó la cocaína, un tal ' Casposo ' dijo entonces.

Tan evidente y clara contradicción complica sobremanera la posibilidad de otorgar credibilidad al acusado, no logrando convencer a la Sala las explicaciones ofrecidas por el mismo en el acto del plenario y, aun cuando su exculpación pueda resultar del todo lógica desde la órbita de un legítimo afán defensivo, lo cierto es que la misma choca frontalmente con las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes intervinientes, los cuales formaban parte del cuerpo de la Policía Nacional de la Comisaría de Mataró, declaraciones del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, el cual fue ratificado por todos ellos, habiendo sido prestadas de forma clara y coherente y sin atisbo alguno de duda en el relato policial. Así, el agente con número de identificación NUM004 afirmó que el día 28 de septiembre de 2015 su actuación se enmarcaba en la investigación por un delito contra la salud pública que afectaba a diversas localidades, centrándose sus vigilancias en un tercero llamado Pedro Jesús , comprobando como el acusado acabó contactando con el mismo en la terraza de un bar de la Avda. Ronda de la localidad de Tárrega, acudiendo después ambos al interior del vehículo en que había llegado Pedro Jesús , en el que estuvieron unos minutos. Tras abandonar el acusado el vehículo, decidieron seguirle y, después de comprobar que el mismo se saltaba un semáforo en rojo, procedieron a interceptarlo, encontrándolo muy nervioso y hallando bajo la sillita de un bebé ubicada en el asiento del copiloto un envoltorio conteniendo una sustancia de color blanco que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína, hallando también en su poder un total de 2000 euros. Idéntica versión ofrecieron los agentes con números de identificación NUM005 y NUM006 , coincidiendo en lo manifestado por el testigo y ratificando asimismo el contenido del atestado policial.

A través de este resultado probatorio, el Tribunal resultó plenamente convencido de la participación del acusado en los hechos denunciados por los agentes, cuyas manifestaciones ofrecieron total credibilidad a la Sala, no sólo por la forma clara y contundente en que fueron prestadas, sino partiendo además de la profesionalidad e imparcialidad que caracteriza su actuación, no existiendo elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haberles llevado a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).' A través de todo este resultado probatorio resulta plenamente acreditada la tenencia por parte del acusado de la droga, pero para llegar a la conclusión de que la misma iba destinada al tráfico ilícito, lo cual, como hemos señalado, es negado por el acusado, es necesario valorar los factores que rodean la tenencia. Sabido resulta que entre los criterios jurisprudenciales que se manejan para deducir ese fin de traficar se encuentran: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor. Pues bien, partiendo de todo ello, en el presente supuesto la ilicitud de la conducta del acusado resulta no sólo de sus propias contradicciones, habiendo incluso reconocido en un primer momento que la droga era para entregarla a otra persona, así como de su nerviosa actitud al apercibirse de la presencia policial, ello unido a la importante cantidad de droga que el mismo transportaba en forma de roca, sin que exista justificación alguna de su alegada condición de toxicómano al momento de comisión de los hechos, más allá de sus propias afirmaciones exculpatorias, habiendo de añadir que, en cualquier caso, la cantidad de cocaína intervenida excedía de forma notable de la dosis media diaria de un consumidor, viniendo recogiendo la jurisprudencia que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días, habiéndose fijado el consumo medio en relación a la cocaína en 1,5 gramos diario y el acopio para cinco días en 7,5 gramos ( STS 741/2016, de 6 de octubre ).

Sentado lo anterior, hay que señalar que la sustancia intervenida tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El análisis del laboratorio arrojó un resultado de 36 gramos de masa neta de cocaína, con una riqueza del 71%, siendo la misma superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado al acusado, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le favorecía.



SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Eloy , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .



TERCERO.- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa interesó de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como ya señalaban las SSTS de 20 de mayo de 2005 y de 19 de julio de 2005 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 de la CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Constituye jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo que cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, por haberse producido dilaciones indebidas en su tramitación, tal circunstancia debe ser valorada como una atenuante.

En el ATS de 21.12.17 se viene expresamente a establecer que ' para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6ª del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras).

Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo )'.

En cuanto a la posibilidad de considerar dicha atenuante como muy cualificada, tal y como señala la STS 908/2011 , para ello resulta necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas.

Partiendo de todo ello y aplicándolo a este caso, se comprueba que no existe base fáctica alguna en que basar la aplicación de la atenuante interesada por la defensa, pues no nos hallamos ante una dilación indebida y extraordinaria, tal y como requiere el art. 21.6 del CP .

El presente procedimiento se incoó el 30 de septiembre de 2015, presentándose el escrito de acusación en septiembre de 2016 y el de defensa en julio de 2017 y celebrándose juicio oral el día 7 de febrero de 2018.

A la vista de tal 'iter secuencial' , no se constata la existencia de una paralización de carácter extraordinario, habiendo de quedar enmarcados los posibles retrasos en la tramitación en la propia naturaleza y complejidad de la causa, razón por la que no procede la aplicación de la atenuante solicitada por la parte.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años y seis de prisión y Multa de 8.686,60 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas, solicitando la defensa de forma subsidiaria a la absolución la aplicación de apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, la Sala entiende que los hechos declarados probados no pueden considerarse de escasa entidad a los efectos de aplicación de la reducción penológica prevista en el párrafo segundo del art. 368 del CP , ello en atención a la relevante cantidad de cocaína intervenida, 36 gramos, con un elevado grado de pureza, 71%, lo que permite prever una posterior distribución a terceros en un número de dosis importante que excedería de lo meramente puntual, no habiendo quedado además acreditada la condición de consumidor del acusado, todo lo cual nos sitúa en un contexto circunstancial en que no resulta procedente atribuir una menor antijuricidad a la conducta protagonizada por el acusado.

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.1 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y seis meses, así como una multa de 4.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , ha de decretarse el comiso y destrucción de la droga intervenida.

También resulta procedente el comiso del dinero intervenido al acusado al momento de su detención, pues de lo actuado se desprende que el mismo tiene su origen en su ilícita dedicación al tráfico ilegal de estupefacientes, resultando totalmente inverosímil para el Tribunal la versión ofrecida por el acusado en el plenario de que procedía de su trabajo como transportista, no sólo por lo elevado de la cantidad que portaba, sino, fundamentalmente, porque de ninguna manera ha resultado acreditado que al momento de comisión de los hechos el acusado contara con un medio de vida lícito.



SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 4.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido; todo ello con imposición de las costas del procedimiento.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia