Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1558/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
CLG17
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0132783
Procedimiento Abreviado nº 1558/2017
Juzgado de Isntrucción nº 7 de Madrid.
S E N T E N C I A Nº 73/2018
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
Dª Isabel Huesa Gallo
D Manuel Chacón Alonso
Dª Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado don
Roman , de nacionalidad venezolana, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día
NUM001 de 1961, sin residencia legal en España.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr Salvador Ortola Fayos; y el
acusado don Roman , representado por la procuradora doña Ana María del Olmo Gómez y defendido por la
letrada doña Mercedes Paciencia García, siendo ponente la Magistrada doña Delia Rodrigo Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una pena de multa de 106.114,41 euros.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal modificó la conclusión primera de su escrito de calificación en el sentido de sustituir la referencia a la situación regular del acusado, por la de que el acusado carece de residencia legal en España, así como de arraigo o causa que justifique su permanencia en España.

Igualmente modificó la conclusión quinta en el sentido de añadir, respecto de la pena de multa que, para el supuesto de impago, el penado por aplicación de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal quedaría sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad.

Finalmente interesó que, en aplicación del artículo 89.2 del Código Penal , se acordarse la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional no antes de que se cumpla la mitad de la pena de prisión que finalmente se impusiera en sentencia, salvo que con anterioridad a dicha fecha el penado accediese al tercer grado penitenciario.



SEGUNDO.- La defensa solicitó la libre absolución de su defendido.

De forma subsidiaria, para el caso de que se dictase sentencia condenatoria, se solicitó que se impusiera al penado la pena de prisión mínima posible, así como que se sustituyese por su inmediata expulsión del territorio nacional.

HECHOS PROBADOS El acusado, Roman , nacido el NUM001 -1961 de nacionalidad venezolana, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales, sin que conste su residencia legal en España, sobre las 13:00 horas del día 22 de agosto de 2017, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas, procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 llevando consigo una maleta de lona de color marrón en cuyo interior contaba con tres compartimientos de fibra de vidrio, en los que se ocultaban tres botes de plástico que contenían una sustancia que, tras ser analizada resultó ser cocaína, que estaba destinada a su distribución a terceras personas y que en el mercado ilícito hubiese alcanzado un precio de venta de 35.371,47 euros.

La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba el acusado, una vez analizada y pesada resultó ser lo siguiente: Primer bote: 528,610 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%.

Segundo bote: 221,030 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%.

Tercer bote: 196,220 gramos de cocaína con una pureza del 72,1%.

El total de sustancia incautada pesó 691,623 gramos de cocaína.

Al acusado se le intervinieron 300 euros en efectivo.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención el día 22 de agosto de 2017, habiendo sido decretada en fecha 23 agosto de 2017 la medida cautelar de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso 1º del código penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía oculto dentro de su maleta, con el peso y riqueza descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 52 a 54), no impugnado por la defensa.

El delito contra la salud pública está integrado por los siguientes elementos: Un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado, en el momento de su detención portaba en el interior de su maleta 691,623 gramos de cocaína, distribuidos en tres botes de plástico que llevaba ocultos en tres compartimientos de fibra de vidrio que formaban parte de su equipaje.

El contenido de los botes era el siguiente: Primer bote: 528,610 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%.

Segundo bote: 221,030 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%.

Tercer bote: 196,220 gramos de cocaína con una pureza del 72,1%.

Se constata así la concurrencia del elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia preordenada al tráfico, entendiéndose por tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar, o difundir el consumo de sustancias estupefacientes, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Un elemento subjetivo, consistente en conocer el contenido ilícito de la mercancía y la finalidad ilícita a la que se pretende destinar la misma.

El acusado ha negado conocer el contenido de los botes de plastico que llevaba en el interior de su maleta.

En el acto de la vista ha manifestado que conoció en un bar de Venezuela a una mujer llamada Rafaela , con la que quedó en varias ocasiones.

Que un día esta mujer le propuso ir a Colombia para adquirir productos de primera necesidad que hacen falta en su país y cuando estaban allí, le propuso hacer un viaje a Madrid para visitar a una amiga suya.

Que dicha persona le dijo que su amiga les compraría los billetes de avión y que estarían en España alrededor de 15 días.

El acusado reconoció haber facilitado a dicha persona sus datos personales con la finalidad de adquirir el billete de avión.

Que en un momento dado su amiga le dijo que no podría viajar a España con él y que ella le convenció para hacer el viaje solo, pese a que no conocía a nadie en España.

Que esa persona le facilitó la maleta con la que viajaba pero que nunca imaginó que llevase droga en su interior.

El acusado reconoció que también le dieron dinero para hacer el viaje, así como un chip para el teléfono móvil con el que tendría que ponerse en contacto con la persona que vive en Madrid, llamada Emilia .

El acusado insitió en que desconocía que trasnportase droga en su maleta.

Respecto del elemento subjetivo, que pertenece a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se de un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano.

Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

Que la posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas se desprende por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

En relación con el referido elemento subjetivo, procede hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2011 que señala lo siguiente: " Igualmente, conviene resaltar que la afirmación del sugerido componente subjetivo ha de pasar por analizar el elemento cognoscitivo del dolo. En lo que aquí interesa, conviene resaltar que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo en el delito de tráfico de drogas el dolo eventual, afirmando que actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación ( STS. núm. 1.009/2.006, de 18 de Octubre ).

De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS. núm 420/2003 (LA LEY 12746/2003) y núm. 946/2002, entre otras).

Muy recientemente ha recordado también la STS, núm. 9772007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'" Del relato de hechos probados se infiere la concurrencia del elemento subjetivo, ya que la version ofrecida por el acusado resulta completamnete inverosímil y ajena a las pautas normales de las máximas de la experiencia, pues nadie viaja a un país que no conoce por un periodo mínimo de 15 días, gracias a la invitación de un amigo, sin tener que abonar el importe del billete, recibiendo la maleta para transposrtar el equipaje y no sospechar de lo que pudiera contener la misma, procediendo de un país como Colombia, en el que se queda la supuesta amiga del acusado.

Por otro lado los agentes del cuerpo nacional de policía nº NUM003 y NUM004 que declararon como testigos en el acto de juicio manifestaron que cuando procedieron a la interceptación del acusado, éste no mostró un comportamiento de extrañeza por el hallazgo de la droga sino que se limitó a llorar, sin decir nada al respecto.

A la vista de lo expuesto, no alberga duda este juzgador sobre la autoría del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Respecto de la sustancia incautada debe indicarse que el informe pericial que obra a los folios 52 a 54, refleja que los botes intervenidos al acusado portaban el siguiente contenido: primer bote: 528,610 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%; segundo bote: 221,030 gramos de cocaína con una pureza del 73,3% y tercer bote: 196,220 gramos de cocaína con una pureza del 72,1%.

El total intervenido es de 691,623 gramos de cocaína con una pureza del 72-73%. Se trata de una cantidad muy importante que no llega a ser notoria importancia por un escaso margen, ya que en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, el subtipo agravado se aplica a partir de los 750 gramos de cocaína ( STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ).

El informe pericial no ha sido impugnado por la defensa.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Roman conforme a los artículos 27 y 28 del código penal .



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- El artículo 368 del código penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'.

En el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que en aplicación del artículo 66 del texto punitivo y valorando las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, así como la entidad de la sustancia incautada, se estima oportuno imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Respecto de la pena de multa que procede imponer al acusado, obra al folio 55 de la causa informe de valoración de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, que se calcula teniendo en cuenta los datos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.N.C.E) y que establece que el precio de la cocaína intervenida (945,860 gramos) con una pureza del 72-73% equivale a un peso de 691,62 gramos, cuyo precio asciende a 35.371 47 euros.

Se estima oportuno imponer al acusado una pena de multa por el duplo de su valor, esto es, multa por importe de 70.742,94 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago.

El art 89.1 del código penal establece que 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En aplicación de referido precepto legal se dispone la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional durante 10 años, una vez que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando se le conceda el tercer grado o haya accedido a la libertad condicional.



SEXTO.- Procede condenar al acusado al pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento conforme al artículo 123del Código Penal .

Dispone el artciculo 127 del Código Penal que 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito'.

En el momento de la detención a don Roman le fueron intervenidos 300 euros en efectivo, así como la sustancia objeto del procedimiento.

Procede acordar el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Roman como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 70.742,94 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al penado se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional durante 10 años, una vez que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando se le conceda el tercer grado o haya accedido a la libertad condicional.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación del que conocerá la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.