Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1710/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO ROC
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2015/0005489
Procedimiento Abreviado 1710/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 890/2015
SENTENCIA Nº 73/2018
MAGISTRADOS
Ilmas. Sress:
D. CARLOS FRAILE COLOMA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 2 de febrero de 2018
La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día de febrero de 2018, la causa seguida
con el número PAB 1710/2017 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como
diligencias previas número 563/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Navalcarnero, por delito de
apropiación indebida contra Tomás , con DNI nº NUM000 , hijo de Adriano y de Adolfina , nacido en Madrid
el NUM001 .1959, vecino de Alpedrete, en libertad por esta causa y, sin antecedentes penales, representado
por el Procurador D. Javier García Guillen, y defendido por el Letrado D. Saturnino Diez Tamayo. Habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Gil Soriano, y la acusación particular
ejercida por Everardo , representada por la Procuradora Dª. Azucena Meleiro Godino, asistida por el Letrado
D. Fernando Gómez-Chaparro Díaz, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , del que es autor el acusado. Concurre la excusa absolutoria del art. 268 CP . Solicitando la absolución del acusado y en concepto de responsabilidad Civil deberá indemnizar a Lucía en la cantidad de 33.464,75 euros.

La acusación Particular calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253 del C.P ., con las agravantes de abuso de confianza y de parentesco, del que debe responder el acusado en concepto de autor, solicitando la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 12 meses con una cuotra diaria de 6 euros, y que indemnice a Lucía con la cantidad de 60.649,58 euros más los intereses legales.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, planteó la falta de legitimación de la acusación particular y solicitó la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Tomás español, mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , sin antecedentes penales, fue nombrado tutor de su hermana Lucía en virtud de sentencia de fecha 22.12.2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro en el procedimiento de incapacitación nº 471/03. En su condición de administrador de los bienes de la incapaz detrajo de la cuenta bancaria ( NUM002 de Bankia) y con ánimo de incorporarlos definitivamente a su propio patrimonio, distintos importes. Así, en fecha 11.03.08 cogió 2.000 euros; el 28.05.10 extrajo 3.700 euros; el 20.09.10 sacó 2.500 euros; el 31.08.11 tomó 1.000 euros y el 09.09.11 sacó 2.000 euros. En total 11.200 euros.

En la misma cuenta el 11.03.08 se realizó una extracción de 20.000 por parte de su hermano Everardo , para cobrar una deuda que Tomás tenía con él. Cantidad que no ha sido reintegrada a su hermana Lucía .

Fundamentos

PRIMERO.- Propone como cuestión previa la defensa de Tomás la falta de legitimación de Everardo y Lucía para ejercer la acción penal contra su hermano, por impedirlo el art. 103 de la Lecrim .

Dispone el art. 103 de la Lecrim , que no podrán ejercitar acciones penales entre sí los cónyuges, los ascendientes, descendiente y los hermanos por naturaleza, por la adopción, o por afinidad, no ser por delito o falta cometidos por unos contra las personas de los otros.

No siendo cuestionable la condición de hermanos de los intervinientes, es de aplicación el art. 103 de la Lecrim , no pudiendo la acusación particular, por falta de legitimación, ejercer la acción penal contra el acusado, sin perjuicio de su condición de actor civil.

Para la STS nº. 2673/2017 de 22/06/2017 'el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en lo que aquí interesa, dice que 'tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 2°. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros'..... lo único que podemos decir es que, efectivamente, su hermano no estaría legitimado para ejercitar acciones penales contra la acusada, pero si para ejercitar acciones civiles, como miembro que es de la comunidad hereditaria, y, habida cuenta que hay otras dos acusaciones perfectamente legitimadas para ejercitar acciones penales...... nada impide que en este proceso pueda tener la consideración de actor civil..... Por otro lado tal falta de legitimación debió haberse postulado en la fase instructora o, en el peor de los casos, en el debate preliminar al juicio oral previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO .- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. Tomás ha admitido que por necesidades económicas, dada la mala situación que tenía, sacó dinero de la cuenta de su hermana, de la que era tutor, para satisfacer sus necesidades familiares. El acusado reconoce haber sacado hasta 9.200 euros, sin embargo de los extractos bancarios aportados, y sobre todo del documento presentado por el propio acusado, y que ha reconocido en el acto del juicio, obrante al folio 339, se prueba que la cantidad apropiada es de 11.200 euros.

Por el contrario no podemos atribuir a Tomás la apropiación de 20.000 euros que le ha sido imputada por el Fiscal. Tanto Tomás como su hermano Everardo han reconocido que fue este último quien acudió a la sucursal bancaria, y de la cuenta de Lucía , en la que Everardo estaba apoderado, sin contar con la firma de Tomás , sacó la citada cantidad para hacerse pago de una deuda que Tomás había contraído con Everardo .



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , vigente en el momento de los hechos.

Sin embargo concurre la excusa absolutoria del art. 268 CP . Como señala el ATS de 2.02.11 'el art. 268 declara que están exentos de responsabilidad criminal, entre otras personas, los ascendientes y descendientes por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, si no concurre violencia o intimidación'.

Y según la STS nº. 2673/2017 de 22/06/2017 según el artículo 268 'los parientes exentos son los cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso de separación, divorcio o nulidad, los ascendientes, los descendientes y los hermanos por naturaleza o por adopción y los afines en primer grado'.

Por la acusación particular se ha planteado la no aplicabilidad de la excusa, al tratarse la víctima de una persona incapaz y vulnerable. Lo que ha de rechazarse, los hechos imputados a Tomás acaecieron entre los años 2008 y 2011, y la introducción del párrafo 'o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad', ha sido con la reforma operada por la LO 1/2015. Lo que la hace inaplicable en perjuicio del reo en virtud del principio de irretroactividad de la Ley penal recogido en el art. 1 , 2 y 7 CP .



CUARTO .- Se debe dictar sentencia absolutoria respecto de Tomás por aplicación del art. 268 CP .



QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer 'razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones'.

El resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados responde también a razones de equidad 'bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum' (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, sobre todo si el perjudicado lo es como consecuencia de un ilícito penal, pues la ley no admite el enriquecimiento en perjuicio de otro (iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionem), lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles 'in poenalibus causis benignius interpretandum est' (Digesto, libro L, título XVII, ley 155).

Por ello se establece la cantidad de 11.200 euros, importe de lo apropiado que en concepto de responsabilidad civil Tomás debe pagar a Lucía .

Tanto el Fiscal como la acusación particular, en este caso actor civil, reclaman unas cantidades superiores. En el relato fáctico se ha recogido la cantidad de 11.200 euros, como importe de lo apropiado.

No se ha acreditado ninguna cantidad superior, pues de los extractos de la cuenta corriente de la incapaz no puede tenerse por probado, que las disposiciones de efectivo no fueran realizadas en favor de Lucía . Y tampoco se puede acreditar que fueran incorporadas al patrimonio del encausado o distraídas por este.



SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Deben imponerse tres cuartas partes de las costas del juicio a la acusación particular, que de forma temeraria y con falta de legitimación ha ejercido la acción penal en esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar la falta de legitimación de la acusación particular en esta causa.

Que debemos ABSOLVER a Tomás del delito de apropiación indebida por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP . En concepto de responsabilidad civil Tomás debe pagar a Lucía la cantidad de 11.200 euros, más los intereses legales desde la fecha de esta resolución.

Se condena a la acusación particular sustentada por Everardo al pago de tres cuartas partes de las costas devengadas, y se declaran de oficio una cuarta parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.