Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 17/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00073/2018
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30035 41 2 2012 0108522
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hilario , Leonardo
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES CANTO CANOVAS, ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ORTUÑO CARBONELL, MARIA LUISA MARTIN MORENO
Recurrido: Leonardo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA MARTIN MORENO,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 17/2018
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don José Francisco López Pujante
Magistrados
En Cartagena, a tres de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 73
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº
3 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 38/17 dimanante del Procedimiento Abreviado
46/15 seguido ante el Juzgado de Instrucción N º 3 de San Javier por un delito de estafa contra Teofilo
defendido por el letrado Sr. Galiana Botella y representado por la procuradora Sra. Campos Martínez y
contra Hilario defendido por el letrado Sr. Ortuño Carbonell y representado por la procuradora Sra. Cantó
Cánovas, interviniendo Leonardo como Acusación Particular defendido por la letrada Sra. Martínez Moreno
y representado por la procuradora Sra. Martínez Martínez, interviniendo el Ministerio Fiscal en el ejercicio de
la acción pública., interviniendo el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, siendo partes en esta
alzada, como apelantes, don Leonardo , con adhesión del Ministerio Fiscal y Hilario y como apelados los
mismos y el otro acusado. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 4 de diciembre de 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Teofilo y Hilario , mayores de edad y sin antecedentes penales el primero y con antecedente penales no computables a efectos de reincidencia el segundo. En agosto de 2011 el acusado Teofilo por mediación del otro acusado Hilario contactó con Leonardo y su mujer Paula los cuales le entregaron una cantidad determinada de dinero a cambio de recuperar los efectos que les habían sido sustraídos previamente de su vivienda. El acusado no recuperó los objetos sustraídos y no devolvió la cantidad recibida. No queda acreditado que el acusado Teofilo engañara a Leonardo y Paula con el objetivo de adquirir una cantidad de dinero sin realizar ninguna de las gestiones a las que se había comprometido. No queda acreditado que el acusado Hilario tuviera otra participación en los hechos más que poner en contacto a los denunciantes con el otro acusado '.

Segundo : En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Que debo absolver y absuelvo a Teofilo y Hilario de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP , declarando de oficio las costas procesales.'.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez en nombre de don Leonardo y , por la Procuradora Doña María Dolores Canto Cánovas en representación de don Hilario , que fueron admitido en ambos efectos, y por los que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria del acusado por un delito de estafa. La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia por errónea valoración de la prueba solicitando condena y uno de los acusados para que se haga expresa imposición de costas a la acusación particular.

Segundo : El primer recurso no puede prosperar, pues desde el momento en que se invoca como causa la errónea valoración de la prueba, una sentencia que la apreciara implicaría una nueva valoración de las declaraciones de las partes y demás elementos probatorios. Y como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso conduce necesariamente a la desestimación del recurso, pues una condena precisaría no sólo la valoración de prueba documental, sino también la no permitida valoración de prueba personal practicada en primera instancia.

Tercero : El segundo recurso tampoco puede prosperar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2017 (nº de recurso 61/2017 ) declara, sobre la posible imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto: 'La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes , STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas); b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia ; c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ). d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ); e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión . Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ). f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ) h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ); i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ). Pues bien, aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado, es evidente que no concurren los presupuestos de la imposición. Nada ha habido de perturbador en la forma de ejercicio de la acusación particular. Esta no ha supuesto al recurrente ningún perjuicio, ya que también dirigió acusación contra él el Ministerio Público. Además, como se desprende de la misma sentencia no puede ser estimada la acusación temeraria, siendo natural que quien entrega dinero a otra persona para recuperar efectos sustraídos quedando finalmente sin objetos y sin el dinero entregado sospeche de quienes han intervenido esas gestiones y ejercite las acciones pertinentes para la tutela de sus derechos Cuarto.- Procede, por todo lo expuesto la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues tampoco se aprecia temeridad en la actuación de los apelantes entendida en la forma apreciada en el anterior fundamento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por don Leonardo y don Hilario , contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en Juicio Oral 38/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, contra la que no cabe ningún recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 17/2018) .