Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 75/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00073/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85860
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0474609
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ACICO, S.A.
Procurador/a: D/Dª RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO
Abogado/a: D/Dª ALFREDO SANCHEZ-RUBIO TRIVIÑO
Contra: Isidoro
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN
Abogado/a: D/Dª BENJAMIN MUÑOZ ZAMORA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 642/2016 Rollo número 75/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza
por un delito de ESTAFA contra el acusado Isidoro , mayor de edad, nacido en Baños de Río Tobia (La
Rioja) el día NUM000 de 1942, con D.N.I. NUM001 , hijo de Victorino y de Candida , vecino de Zaragoza,
de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en
libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales María Pilar Morellón
Usón, y defendido por el Letrado Benjamín Muñoz Zamora. Formulando la acusación particular la Mercantil
Acico, representada por el Procurador Ramón Piñol Lázaro, y defendido por el Letrado Alfredo Sánchez Rubio
Triviño. Ejerce la acusación pública el representante del Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella Criminal interpuesta ante el juzgado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra el acusado Isidoro , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 24 de enero y 13 de febrero de 2018, en el que todas las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 pº 1 y 250 pº 1 apartado quinto del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal solicitando que se imponga al acusado una pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas, debiendo indemnizar civilmente a la mercantil ACICO en la cantidad de 156.745,04 euros, más intereses legales.



QUINTO. - La acusación particular en representación de la mercantil ACICO, calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando que se le imponga al acusado una pena de 4 años de prisión, y 12 meses multa, más costas, solicitando la misma indemnización civil.



SEXTO. - La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2013 es el administrador único de la Sociedad Mercantil Martínez Somalo SA, cuyo objeto social era la comercialización y venta de productos relacionados con las conservas vegetales, y semiconservas, y ha estado manteniendo desde entonces relaciones comerciales con la empresa Acico, suministrando esta última a la empresa del acusado productos por importe mensual de 36.149,29 euros.

La empresa Martínez Somalo, tenía en el sector de la alimentación una buena solvencia económica, era la primera en el sector de la venta de guisantes, y a finales del año 2013, o principios del año 2014, buscaron asesoramiento en el despacho de Garrigues, para la venta de la empresa, encargándose de dichas gestiones el Letrado Jose Carlos , y en contacto con este despacho, la empresa Smartpoint, también prestó servicios profesionales a la empresa del acusado, en concreto se encargó de ello Everardo , para que este último buscara empresas para adquirir la de Martínez Somalo, y una vez concertada una oferta de venta en firme, se encargaría el otro letrado de gestionar la misma, por ello el consejo de los asesores de la empresa del acusado fue que la mantuvieran activa, y como ya Martínez Somalo no fabricaba productos, compraban el producto a la empresa Acico, y lo revendían a los compradores habituales, grandes cadenas de alimentación, aunque el margen comercial era menor.

Como consecuencia del consejo de los asesores, y dado que la intención del acusado era la venta de la empresa, durante los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 efectuó unos pedidos mensuales a Acico, que triplicaban la cuota de facturación mensual habitual, así 158.819,01 euros en noviembre, 113.275,07 euros en diciembre y 60.152,40 euros en enero, aumentando el limite de riesgo de la mercancía hasta 300.000 euros, vendiendo la mercancía recibida a las grandes cadenas de alimentación, al ser la campaña de Navidad, efectuándose una promoción después de estas fechas de uno 5% o un 10% de descuento, y para el abono de las mercancías, entregaron unos pagares a 90 días de vencimiento.

Remigio era desde el mes de julio de 2014 hasta marzo de 2015 el director financiero de la empresa del acusado, y sabía que la misma había contratado asesores para la venta, calculando el margen comercial hasta octubre de 2014, pero dos meses después, en diciembre de 2014, aconsejó que se presentara el concurso de acreedores, ya que después del pedido a la empresa Acico se precipitó la falta de financiación, y el embargo de cuentas, al principio había varios posibles compradores para la empresa Martínez Somalo, así Eroski, El Corte Inglés, Celorrio, Hero, Helios, pero al final todo se precipitó, y hasta enero de 2015 el acusado no quiso presentar concurso, pero se interpuso con fecha 12/2/2015 y el auto del Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Zaragoza es de fecha 25/2/2015 , y por auto de fecha 28/10/2015, se acordó la liquidación de la sociedad, y el perjuicio causado a Acico ha quedado fijado en 156.745,04 euros, ya que de la cantidad total se ha abonado en fase de liquidación el 18% de la deuda.

El Concurso ha sido declarado por el Juzgado de lo Mercantil fortuito.

Como consecuencia de todo ello no se pudieron hacer efectivos a su vencimiento los pagarés a favor de Acico, si que le compensaron parte de la deuda, con entrega de mercancías, de productos Pimientos Morrón, a finales de diciembre de 2014, o principios de enero de 2015, y fechado el 12/2/2015, se efectuaron unas compensaciones por el acusado Isidoro , en representación de la empresa Martínez Somalo, y Aquilino , en representación de Acico, respecto de facturas por importes de 10.823,88 euros, y 452,58 euros.

La empresa Martínez Somalo, estaba valorada a principios del año 2014, en unos 11 millones de euros, de los cuales los activos y naves estaban tasados en unos 6 millones de euros, no estando hipotecados la mayoría, y las deudas en unos 5 millones de euros, proponiéndole a Acico la venta de la empresa, no interesándole y en octubre de 2014 la valoración de la empresa ascendía a 5 millones de euros.

El acusado prestó de su patrimonio a la empresa Martínez Somalo la cantidad de 600.000 euros, y los últimos años no cobraba sus salarios.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado en el momento en que solicitó el pedido de mercancía a la mercantil Acico, durante los meses de noviembre de 2014 a enero de 2015, tuviera intención de engañarlos, y de no pagar la deuda.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la cuestión previa interpuesta por el letrado de la defensa, relativa a la infracción de la seguridad jurídica establecida en el artículo 9.3 CE , y al principio de non bis in ídem, por efectuar la acusación particular una doble reclamación por el mismo concepto, habiéndose producido una vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.2 CE , al haber reclamado el querellante la responsabilidad civil en el procedimiento concursal, y estar cobrando por dicho concepto, tenemos que decir que el Tribunal Supremo tiene manifestado en Sentencia de 3 de febrero de 1998 que la denominada excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la Constitución como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , según el cual nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

Según la misma doctrina, para que opere a cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar.

Asimism o, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos.

La STC de 30 enero 1981 reconoce el principio llamado de non bis in idem, íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el art. 25 CE . El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos. En resumen, el principio non bis in idem así como el principio de subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, significa que la primera no puede actuar mientras la segunda no lo haya hecho y que debe en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos hayan realizado.

Una precisión más debe hacerse, y es que el principio non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplan, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo como ilícito penal y como infracción administrativa).

En nuestro caso se interpuso una querella por la Sociedad Acico, contra el representante legal de la empresa Martínez Somalo por un delito de estafa de especial gravedad, por una reclamación de cantidad de 191000 euros, y el hecho de que con fecha 25/2/2015 se dictara por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 la declaración voluntaria del concurso de acreedores de la empresa Martínez Somalo, y el hecho de que se esté efectuando la liquidación de cuentas, a la empresa acreedora, en forma alguna significa que nos encontremos con el principio de nos bin in ídem, tal como hemos argumentado anteriormente con la jurisprudencia existente, ya que no existe otro procedimiento idéntico penal sobre el mismo objeto y entre las mismas personas, por ello procede su desestimación.



SEGUNDO.- Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las sentencias de T.S.

de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a) acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

En nuestro caso el principal punto litigioso está en determinar si el acusado engaño antes o en el momento de efectuar un pedido extraordinario a la empresa Acico, durante los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015, sabiendo que no se podía pagar la deuda en el momento del vencimiento de los pagares, o la presentación del concurso fue una situación sobrevenida, pues en el primer supuesto nos encontraríamos con un delito continuado de estafa, ya que fueron tres pedidos, y su valor muy superior a los 50.000 euros, encontrándose tipificado en los artículos 248 , 250p1 apartado 5 , y 74 del Código Penal , o en el segundo supuesto, nos encontraríamos con una cuestión mercantil.

Consta acreditado por las declaraciones testificales del representante legal de Acico Isaac , que ambas empresas tenían desde hacia tiempo relaciones comerciales satisfactorias, que eran empresas conserveras, y que Acico compraba la etiqueta de Martínez Somalo, la cual era muy conocida por el guisante, que todo fue bien hasta diciembre de 2014, fecha en que la empresa del acusado empezó a pedir más de lo normal, ya que le dijo que como era la campaña de Navidad, tenían que ofertar mas productos, y aumentaron el límite del riesgo de crédito hasta los 300.000 euros, formalizándose unos pagares a 90 días, que no llegaron a abonarse, solo se compensó parte de la deuda en mercancías en productos pimientos morrón, que en varias ocasiones le ofreció el acusado la venta de la empresa porque se quería jubilar, que después le pidió que le devolviera la mercancía suministrada, y no quiso, le dijo el acusado que estaba vendiendo la empresa, pero no le dijo que debía mantener la marca.

Que de conformidad con las declaraciones testificales de Remigio , que fue director financiero de la empresa del acusado desde julio de 2014 hasta febrero o marzo de 2015, de Everardo , que trabajaba en la empresa Smarpoint, la cual prestó servicios profesionales a la empresa Martínez Somalo, junto con el despacho de Garrigues, y por las declaraciones testificales de Jose Carlos , que en aquella época trabajaba para el despacho de Garrigues, ha quedado acreditado que el acusado quería vender su empresa, el primero formaba parte de las reuniones con los otros asesores, el segundo era el encargado de contactar con las empresas del sector para buscar un comprador, y una vez que este se hubiera encontrado, entonces el tercer testigo hubiera comenzado su trabajo, respecto de las condiciones de la venta.

Everardo contactó con varias empresas del sector conservero de España, asi Monduel, Celorrio, Helios y Hero, entre ellas, la empresa dice este testigo era rentable, pero existían dificultades de financiación, y no pensaba al principio en el concurso, si bien había mala relación entre los socios y ello afectó a la refinanciación de la empresa, la última oferta se produjo cuando ya la empresa estaba en concurso, comenzó a prestar servicio en marzo de 2014 hasta octubre y noviembre de 2014, fecha en donde las relaciones con los supuestos compradores se cortaron, estando valorada la empresa en 10 millones de euros y la valoración de las acciones en unos 5 millones de euros.

Asimismo el Letrado Jose Carlos , manifestó que la valoración de la empresa estaba en unos 11 millones de euros, y unos 5 o 6 millones positivos en acciones, que la empresa era rentable inicialmente y había buenas expectativas, y varios candidatos interesados.

Asimismo también declaró como testigo Candido , que era administrativo contable desde el año 2011 hasta el 31/10/2014 fecha en la que se fue de la empresa, que conocía las gestiones que estaba realizando el acusado para la venta de la empresa, asi como que había contratado el despacho de Garrigues para el asesoramiento de la venta, que se hacían balances y cuentas anuales, que posteriormente se redujo el margen comercial, ya que la empresa tenía que aguantar para intentar venderla, eso le habían dicho los asesores, también manifestó que hubo problemas de cosecha de guisantes en el año 2012, y en 2013, y se perdieron un millón de kilos y 600.000 kilos respectivamente, pero la empresa era viable en el año 2014, con el asesoramiento de Garrigues, y las cuentas se presentaron en el Registro mercantil, hasta que se fue nadie dijo nada del concurso, y el valor de tasación de las naves era de 5.500.000 euros, y otros 5 millones por activos, es decir alrededor de 10 millones , y superaban las perdidas, aunque en los años 2014, y 2015 no cobró su nómina.

Remigio , director financiero de la empresa del acusado desde julio de 2014, hasta febrero o marzo de 2015, manifestó que formó parte de las reuniones de los asesores para la venta de la empresa, que calculaba el margen comercial, hasta finales de octubre de 2014, la situación se fue complicando, y 2 meses después, en diciembre de 2014, aconsejó el concurso, el cual se presentó el 12/2/2015, en 15 días, que Acico era proveedor de Martínez, compraba más a Acico que nadie, pero las relaciones comerciales eran reciprocas, que efectivamente se hizo un pedido extra en las navidades de 2014, que manejaba la previsión de los fondos para pagar los pagarés a su vencimiento en 90 días, que cobraron la mercancía comprada a Acico para todos los clientes, pero al final no se pudo pagar, que todo se precipitó por falta de financiación, y embargos de las cuentas bancarias después del pedido, que el activo era superior al pasivo, que entre los compradores estaban las grandes cadenas de alimentación Eroski y El Corte Inglés, y el acusado no quería presentar el concurso, hasta el mes de enero de 2015, que fue cuando se acordó.

Asimismo compareció como testigo Jon , representante legal de la asesoría Aimesa, manifestando que el acusado era cliente suyo, le revisaban la contabilidad y le confeccionaban los impuestos, que en el mes de enero de 2015 no era partidario del concurso, el problema era que los créditos se habían concertado a corto plazo y no a largo plazo, se hubiera podido arreglar hipotecando los inmuebles, el valor de la empresa era muy alto, y es posible que el activo fuera superior al pasivo, que el acusado quería refinanciación, y no lo consiguió con los blancos, que el acusado durante un par de años no cobró la nomina, y a finales de 2014, no tenía intención de presentar concurso, hasta enero de 2015.

También comparecieron como testigos Aquilino , representante legal de Conservas Terramar, que con anterioridad era una filial de Acico, y en la actualidad ha sido absorbida por esta ultima empresa, el cual reconoce su firma en el documento fechado el 12/2/2015 presentado con el escrito de defensa, por el cual se efectuó una compensación de mas de 10.000 euros, respecto de las facturas de Acico, manifestando que no lleva la contabilidad de la empresa, ya que lleva el tema de la fabrica, que la marca de la empresa Martínez Somalia era de prestigio, dentro de su sector, y que Acico vendía mercancía mas que compraba a Martínez.

Asimismo también compareció como testigo Carlos Manuel , que tiene relaciones comerciales con el acusado desde hace 30 años, y estuvo interesado en comprar la empresa, pero le interesaba la empresa entera, se reunió con los asesores, pero como paso mucho tiempo, y la marca fue adquirida por otra empresa ya no le interesó.

Consta en las actuaciones informe obrante a los folios 257 a 327 realizado por la Administradora Concursal Encarnacion que consta en el concurso voluntario de la entidad Martínez Somalo S.A, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, y ratificado en el acto de la vista oral, donde entre otros extremos consta, en las cuentas anuales aprobadas y auditadas, que la sociedad sufría pérdidas de explotación por elevados importes desde el año 2012, perdidas que se repitieron en 2013, y se incrementaron todavía mas en el año 2014, tras paralizar la sociedad su actividad productiva, dichas perdidas continuadas no fueron tenidas en cuenta por los asesores contratados por la sociedad para la valoración de la compañía, ya que consideraban a pesar de las importante perdidas que la sociedad, tenía elevada rentabilidad de explotación, entre el 10% y el 6%, y esto se debe a los resultados producidos por la revalorización de activos realizados en 2012 y 2013, en consecuencia las cuentas anuales depositadas relativas a los ejercicios 2011 a 2013, junto con el informe de auditoria obligatoria permitían a terceros conocer la situación del patrimonio y financiera de la sociedad, asi como el resultado de sus operaciones, y dicho informe de Auditorias de las Cuentas Anuales de los últimos ejercicios depositadas en el Registro Mercantil era conocido por terceros, por lo que no se les ha mostrado una imagen distorsionada de la realidad, no considerando acreditado el ajuste de existencias pretendido por la justificación exclusiva de las pérdidas de 2014, pues las mismas son similares a las producidas en años anteriores, y aunque hubiera existencia de maquillaje de existencias en 2012 y 2013, no en 2014, ello no afecta a la liquidez de la sociedad, ni ha supuesto un agravamiento de la insolvencia de cara al concurso, ya que el mismo se corrige en 2014. Si hubo sistemas de financiación irregular de la compañía en los años 2011 y siguientes, si bien también existieron en los años anteriores, pero por menos importe, mediante recepción de pagarés que correspondían a facturas emitidas de venta que no hacían referencia a la salida de mercancías, y pagarés correspondientes a facturas de compra, que tampoco hacían referencia a entrada real de mercancía, pero en resumen la compañía no se ha visto especialmente perjudicada por la utilización de este sistema de financiación, no al menos de forma relevante a cuantificable de forma concreta. Y al folio 301, en las conclusiones consta que: 'La calificación de culpabilidad viene determinada mas por causas objetivas que por haber causado un perjuicio relevante a la insolvencia de la concursada. No obstante dada la existencia de jurisprudencia clara en este sentido de la AP de Zaragoza, nos hace inclinarnos a calificar como culpable el concurso, y esta Administración Concursal ha tenido serias dudas sobre la calificación por los motivos expuestos, por ello consideramos que deberá ser en el incidente correspondiente donde se deberá estudiar la prueba existente y el juzgador decidir finalmente si los incumplimientos detectados son merecedores de la declaración de culpabilidad, ratificándose la perito en el acto de la vista oral en dicho informe y añadiendo que los socios y el administrador de la empresa en enero de 2014 querían venderlo todo tal como les habían asesorado, había naves la mayoría libres de carga, y el objetivo era vender la empresa entre 11 o 14 millones de euros, y en el año 2014 ya no se fabricaban productos, y como no se producía la rentabilidad era menor, se hizo un ere, y restructuración de los trabajadores, el acusado Epifanio , prestó dinero propio a su empresa por valor de 600.000 euros, y no cobraba sus salarios durante los últimos años, y en el mes de octubre de 2014, se rebajó el valor de la empresa a 5 millones de euros, y se mantenía abierta para venderla al principio, se hizo una operación de revalorización de inmuebles en el año 2012 o 2013, el auditor manifestó que la revalorización de inmuebles ascendió a 4 millones de euros más, en la actualidad el concurso se encuentra en fase de liquidación valorada en 2 millones de euros, se ha pagado el 18% de los créditos, y todavía se pagarán más, y al final la sentencia firme declaró el concurso fortuito, y el hecho de no hipotecar los inmuebles favoreció a los acreedores.

En nuestro caso no se dan los requisitos del delito de estafa objeto de acusación, por toda la prueba aportada documental, testifical, y pericial de la administrador concursal, ya que en forma alguna consta un engaño antecedente o concurrente, pues los pedidos extraordinarios para la campaña de Navidad, fueron efectuados durante los meses de noviembre, diciembre de 2014, y enero de 2015, con pagarés a tres meses de vencimiento, consta que el acusado quería vender la empresa, desde principios de 2014, que contrató como asesores al despacho de Garrigues, y a la empresa Smartpoint, y de dichos despachos los encargados del asesoramiento fueron los letrados Jose Carlos y Everardo , respectivamente, este último contactó con varias empresas del sector conservero de España, asi Monduel, Celorrio, Helios, y Hero, y si hubiera habido una oferta en firme, se hubiera encargado de las negociaciones el letrado de Garrigues, los asesores aconsejaron que la empresa estuviera viva, es decir que como en el año 2014 ya no se fabricaban productos, que se compraran todos y se revendieran aunque el beneficio fuera menor, que en octubre de 2014 el valor de la empresa ascendía a unos 5 millones de euros, que el informe de las Auditorias de las cuentas anuales de los últimos ejercicios depositadas en el Registro Mercantil era conocido por terceros, por lo que no se les ha mostrado una imagen distorsionada de la realidad, las perdidas de 2014, son similares a las producidas en años anteriores, y la existencia de maquillajes de existencias en 2012 y 2013, no en 2014 no afecta a la liquidez de la sociedad, ni ha supuesto un agravamiento de la insolvencia de cara al concurso, que Acico era consciente de que la empresa del acusado estaba a la venta, el representante legal de la empresa querellante manifestó que varias veces les ofrecieron la venta de la empresa, aunque porque el acusado se quería jubilar, el límite del crédito estaba en 150.000 euros, y en esta campaña extraordinaria, lo subieron hasta 300.000 euros, hasta enero de 2015 no se puso de acuerdo el acusado con el director financiero, y los socios para presentar concurso, ya que no quería, y se presentó el día 12/2/2015, y el auto del Juzgado de lo Mercantil es de fecha 25/2/2015 , y los pagares vencían a los 90 días, por tanto en la fecha de su vencimiento ya estaba instado el concurso voluntario, no existiendo engaño que diera lugar al error del perjudicado para efectuar el desplazamiento patrimonial, por otra parte se efectuaron compensaciones de parte de la deuda, en mercancía pimientos morrones, y el 12/2/2015, se efectuaron unas compensaciones por el acusado Isidoro , en representación de la empresa Martínez Somalo, y Aquilino , en representación de Acico, respecto de facturas por importes de 10.823,88 euros, y 452,58 euros, no pudiendo devolver la mercancía suministrada ya que había sido vendida a las grandes cadenas de alimentación, y pensaban que podían pagar la mercancía.

Por otra parte tampoco consta en la conducta del acusado ánimo de lucro, cuando la mayoría de las naves de su empresa estaban libres de cargas, y podía haberlas hipotecado, y la administradora concursal dijo en el acto de la vista oral que si las hubiera hipotecado hubiera sido mucho peor para los acreedores, además el acusado había prestado de su patrimonio a la sociedad, unos 600.000 euros, y hacía tiempo que no cobraba su salario, y no olvidemos que en fase de liquidación concursal se ha pagado a la empresa el 18% de la deuda, motivo por el cual la responsabilidad civil solicitada se ha reducido, manifestando la administradora concursal que todavía se pagará mas.

Por todo ello y teniendo en cuenta que nos encontramos con una reclamación de cantidad, que debe dilucidarse por los tramites del juicio mercantil correspondiente, de conformidad con todo lo expuesto procede absolver al acusado de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 y 250 pº 1 apartado 5 del Código Penal , en relación con el articulo 74.2 del mismo texto legal , con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Isidoro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 pº 1 y 250 pº 1 apartado 5 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.