Sentencia Penal Nº 73/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 92/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0052257
Procedimiento Recurso de Apelación 92/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Violeta
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PORRAS MENA
D./Dña. Zaira
PROCURADOR D./Dña. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 73/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Magistrada/do:
Excma. Sra. Dña. Susana Polo García
Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a cinco de junio del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 110812017, sentencia nº 443/2017 el 30 de octubre del 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- La acusada Aida , vivía en la CALLE000 no NUM000 , NUM001 NUM002 , de Móstoles, junto con su esposo e hijos, desde al menos el mes de abril de 2015.

A mediados del año 2016 la acusada alquiló una habitación a Mariano , en el mismo domicilio en que esta persona habita, sito en la CALLE000 n° NUM003 , piso NUM004 NUM005 , con la finalidad de utilizarlo para vender a terceros sustancias estupefacientes. No consta que Mariano tuviera conocimiento de la finalidad perseguida por Aida .

En fechas indetenninadas del año 2016, Aida propuso a la acusada Violeta que colaborase con ella para traficar con sustancias estupefacientes teniendo como base de operaciones la habitación alquilada de la CALLE000 n° NUM003 . Violeta vivía en el domicilio de la CALLE000 n° NUM000 , junto con Aida y su familia y al mismo tiempo ocupaba la citada habitación, en la que pernoctaba frecuentemente.

En dicha habitación del n° NUM003 se almacenaban útiles para trocear y distribuir la droga a terceros que principalmente manejaba Violeta pero también Aida , pues en todo momento conservó un juego de llaves de dicha vivienda.

Por su parte, y sin que conste el momento en que se produjo y si se pactó con Aida una forna de organizarse, Violeta propuso a su amiga Zaira , residente en la localidad de Alcorcón, que se desplazaba habitualmente desde Alcorcón a Móstoles y pasaba el día con ella, que la ayudase puntualmente a la venta de droga a particulares entregando la sustancia en la vía pública.



SEGUNDO.- Fruto de las vigilancias policiales dispuestas por las sospechas de una actividad de venta de sustancias estupefacientes, pudieron constatarse los siguientes actos de tráfico: 1º. El 21 de octubre de 2016, sobre las 23:45 horas, Zaira salió del portal del número NUM003 y se dirigió hacia un vehículo aparcado a la altura del número 14, en el que se encontraba Jesus Miguel , a quien entregó a cambio de una suma de dinero no determinada, dos bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser, una de ellas cocaína con un peso neto de 0,360 gramos y pureza del 88,4%, con un valor estimado en el mercado ilegal de 46,66 euros y otra cafeína.

2°. El día 24 de octubre, sobre las 22 horas, Zaira y Violeta salieron juntas del portal de la CALLE000 n° NUM003 , separándose a continuación. Zaira se dirigió hacia un bar de las inmediaciones, entró en él e inmediatamente salió, contactando con dos individuos y entregando a uno de ellos, Andrés , a cambio de una suma de dinero, un trozo de una sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,9 % y un valor en el mercado ilegal de aproximadamente 7,62 euros.

3º. El 10 de noviembre de 2016, sobre la 1:00 horas, Zaira o Violeta , sin que haya podido distinguirse cuál de ellas, tras salir del portal del n° NUM003 , entregó a Benito , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, una bolsita conteniendo cocaína con un peso neto de 0,378 gramos y una pureza del 86,2 5 y un trozo de resina de cannabis con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 34,4 %.

4°. El día 9 de diciembre de 2016, la acusada Aida contactó con Cayetano en el portal de la CALLE000 n° NUM000 a fin de venderle sustancia estupefaciente. Cayetano le pagó la suma convenida y Aida subió a su domicilio y a continuación bajó y se dirigió a la vivienda del número NUM003 para coger la sustancia. Una vez en la calle entregó a Cayetano una bolsita de plástico conteniendo una sustancia blanca. En ese momento se identificaron dos agentes policiales que estaban realizando una vigilancia y Aida intentó deshacerse de otra bolsita que portaba, destinada a la venta, y que le fue incautada. La sustancia que contenían, una vez analizada, era una de ellas cocaína, con un peso neto de 0,370 gramos y una pureza media del 82,5 % y la otra cocaína, con un peso neto de 385 gramos y una pureza media del 82,1, sustancias que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un valor total de 91,58 euros.



TERCERO.- A consecuencia de la detención de Aida , el día 10 de diciembre se practicó entrada y registro en la vivienda del n° NUM003 , NUM004 o NUM005 , de la CALLE000 , encontrándose en la habitación que ocupaba habitualmente Violeta : - un rollo de papel film morado - dos trozos de sustancia marrón, con un peso bruto de 4,2 gramos y 1,2 gramos.

- un rollo de alambre de color verde marca bricotodo -una pieza de una sustancia marrón con un peso bruto de 58 gramos - tres bolsitas de plástico con alambre verde de una sustancia blanca que dio positivo a la cocaína con pesos brutos de 0,6, 0,4 y 0,4 gramos -una báscula de precisión plateada, modelo VIP-200, con restos de sustancia blanca - unas tijeras con restos de sustancia blanca en el filo - un cuchillo con mango negro con sustancia marrón en el filo - dentro de un armario, un trozo de sustancia marrón con un peso bruto de 0,9 gramos envuelta en papel film - dos trozos de cartón con anotaciones - documentación de Violeta , concretamente un auto de expulsión y un auto denegado el internamiento en CIE - dentro del bolsillo de una chaqueta del perchero, dos bolsas con alambre verde con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con un peso bruto de 0,3 gramos y 0,3 gramos.

En el cuarto de baño, en un maletero, dentro de una caja fuerte de color azul cuya llave facilitó Aida se encontró: - una bolsa con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 16 gramos; - un envoltorio con papel film morado con 12 envoltorios pequeños, con peso bruto 7,1 gramos (paquete 1); -un paquete con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7 gramos (paquete 2) - un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,5 gramos (paquete 3); - un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,2 gramos (paquete 4); -un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 3,3 gramos (paquete 5); - un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 2,4 gramos (paquete 6); -un trozo de sustancia marrón envuelta con papel film, con un peso de 9,4 gramos.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser: la sustancia contenida en 41 de las bolsitas, cocaína con un peso neto de entre 0,332 y 0,398 gramos y una pureza media de 74,7 %; la sustancia contenida en una bolsa de plástico, tetracaína y cocaína, con una pureza media del 24,5 %, con un peso neto de 15,016 gramos; a sustancia contenida en 17 de las bolsitas, tetracaína; en una de las bolsitas no se encontró sustancia sometida a fiscalización; en dos de las bolsitas se encontró ibuprofeno; los cuatro trozos de sustancia marrón resultaron ser resina de cannabis, con un peso neto de 4,259 gramos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,4 %; 1,370 gramos al 28,5 %, 56,571 gramos a 127,3 %y 0,764 gramos al 32,9 %; los dos trozos de sustancia marrón encontradas en el baño resina de cannabis con un peso neto de 4,259 gramos al 31,7% y de 1,370 gramos al31,7 %.

El valor total de la sustancia intervenida en la diligencia de entrada y registro y en las incautaciones realizadas en la vía pública asciende a 2.918,40 euros.



CUARTO.- Zaira sufría un trastorno por dependencia a cocaína en fase de consumo activo en el momento de los hechos, que disminuía su voluntad en orden a realizar actividades de tráfico de sustancias estupefacientes con las que sufragar su consumo del estupefaciente.

Violeta se encuentra en España en situación administrativa irregular. En el mes de junio de 2017 inició los trámites para contraer matrimonio con un ciudadano español.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'l. CONDENAMOS a las acusadas Aida , Violeta y Zaira , en concepto de autoras de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, con la concurrencia en Zaira de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada una de ellas, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 €), con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta a Violeta se sustituirá por expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, con prohibición de entrada al territorio nacional por tiempo de CINCO AÑOS.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como el comiso de los demás efectos e instrumentos del delito.

II. ABSOLVEMOS a las acusadas Aida , Violeta y Zaira del delito de participación en GRUPO CRIMINAL por el que habían sido acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la misma, las representaciones procesales de Violeta y Zaira , interpusieron sendos recursos de apelación, a los que se opuso el MINISTERIO FISCAL.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Por Diligencias de Ordenación de fecha 27 de abril de 2018 se acuerda forma Rollo de Sala, y se designa ponente a la Magistrada que suscribe y, se señala para el inicio de la deliberación de la causa, el 5 de junio de 2018.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso de Violeta
PRIMERO .- Primer motivo del recurso .

A.- Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , poniendo de relieve el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia en relación a las diferentes pruebas practicadas, ya que se basa la condena en las declaraciones de la coimputada, con la que existe una mala relación y que ha obtenido beneficios por su declaración por parte del Ministerio Fiscal, y en las declaraciones de los policías que fueron imprecisas, y nada concluyentes, además la cocaína encontrada estaba oculta en una caja fuerte cerrada y las llaves las tenía Aida , la cual declaró en tres ocasiones, manteniendo versiones diferentes de los hechos.

B.- En primer término, debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

C.- Tras el visionado de la prueba practicada en el Juicio Oral, y la revisión de los razonamientos del tribunal de instancia al respecto, llegamos a la conclusión de que nos encontramos ante pruebas constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y en cuanto a la razonabilidad de la valoración, la sentencia tiene en cuenta para entender acreditada la autoría de la recurrente del delito imputado, tanto la declaración de la coacusada Aida como una serie de indicios acreditados, que son los siguientes: - la acusada vivía en el n° NUM000 y cuidaba a los hijos de Aida , pero también ocupaba la habitación alquilada del n° NUM003 , según testimonio directo del arrendador, que refirió que a partir de un determinado momento era Violeta quien ocupaba la habitación, testimonio directo de los agentes que veían a Violeta entrar en la vivienda y permanecer en ella a altas horas de la madrugada en la que se levantaba el dispositivo; - en dicha habitación se encontró sustancia estupefaciente y diversos útiles para su pesaje y dosificación; - al menos en una ocasión uno de los agentes vio a Violeta contactar con un individuo y entregarle algo que luego no pudo intervenirse; - también fue vista adoptando medidas de vigilancia al encontrarse en las inmediaciones del portal, comprobando qué personas circulaban por la calle; -en dos ocasiones en que se encontraba con Zaira , esta luego contactó con personas en la calle a quienes entregó lo que parecía ser sustancia estupefaciente; en una ocasión (10 de noviembre) una de las dos acusadas, sin poder identificarse cuál, actuó de la misma manera; -a las personas que contactaron con las acusadas se les intervinieron diversas sustancias estupefacientes; -en general los agentes observaron en todo momento trasiego de personas que accedían al inmueble por el portal y permanecían poco tiempo antes de volver a salir a la calle.

Como hemos indicado, la recurrente manifiesta que la declaración de la coimputada Aida no puede ser tenida en cuenta por sus contradicciones y porque tenía animadversión a Violeta . Por una lado, debemos apuntar que no se ponen de relieve en qué consisten las citadas contradicciones, y que por otro lado, revisadas por el Tribunal las distintas declaraciones de Aida , las mismas no se observan, al menos en lo relativo a la participación en los hechos imputados de Violeta , si bien la coimputada en su primera declaración judicial fue un tanto dubitativa afirmando que ''Que Violeta también vivía en casa, que cree que también realiza actos de venta', en el plenario fue contundente declarando que ' Violeta vendía conmigo, las dos solas' 'en la habitación del nº NUM003 teníamos la mercancía, pesas y todo...los clientes llamaban por teléfono a las dos, quedábamos y les entregábamos la droga...las bolsas de droga las hacíamos las dos'.

Y, por otro lado, en cuanto a la alegación del recurrente consistente en que la coimputada lo que han pretendido desde un principio es obtener un beneficio penológico. Hay que tener en cuenta que en relación al valor probatorio del testimonio del coimputado, el Tribunal Constitucional viene afirmando que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero o 899/1985, de 13 de diciembre ).

Además, en cuanto al valor del testimonio del coimputado y la necesidad de corroboraciones periféricas del mismo, como señala la STS de 12 de julio de 2014 'En primer lugar es necesario recordar - STS. 233/2014 de 25.3 EDJ 2014/50749 - que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria.

La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado . Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad . El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en si misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1 EDJ 1989/18749 , 899/13 de 13.12 ).

Como señala la STS de 12 de julio de 2014 , la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima, en primer lugar, no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba.

Sentado lo anterior, entendemos que ha quedado acreditada la participación de la acusada recurrente en el delito imputado por el que viene condenada, con prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que de las manifestaciones de la coimputada Aida no se desprende ánimo autoexculpatorio alguno, además ningún beneficio penológico ha obtenido, puesto que la sentencia recurrida condena a ambas a la misma pena. Además el testimonio queda reforzado por la falta de credibilidad de las explicaciones del acusada, ya que debemos partir de que como indica, entre otras la STS núm. 359/2014 de 30 de abril , de que el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo, que es lo que en este caso ocurre, tal y como valora la sentencia de instancia.

Además el testimonio de la coimputada tiene corroboraciones, por un lado, la declaración del arrendatario de la habitación de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003 , piso NUM004 NUM005 , Mariano , que en todas sus declaraciones ha puesto de relieve que la habitación la pagaba Aida , pero dormía Violeta , lo que también lo confirma el hecho de haber encontrado, tal y como consta en la diligencia de entrada y registro practicada documentación perteneciente a la misma, en concreto un auto de expulsión y un auto denegado el internamiento en CIE.

Y, por otro lado, también corroboran el testimonio de la coimputada, las declaraciones de los policías que declararon como testigos en el juicio, y que realizaban labores de vigilancia, de las que se desprende que vieron varios intercambios, y el trasiego de personas con las que contactaba Violeta ; y también los policías que practicaron el registro encontraron en la habitación que ocupaba Violeta sustancia estupefaciente y diversos útiles para su pesaje y dosificación, tal y como se refleja en hechos probados -un rollo de papel film morado, un rollo de alambre de color verde marca bricotodo, una pieza de una sustancia marrón con un peso bruto de 58 gramos, tres bolsitas de plástico con alambre verde de una sustancia blanca que dio positivo a la cocaína con pesos brutos de 0,6, 0,4 y 0,4 gramos, una báscula de precisión plateada, modelo VIP-200, con restos de sustancia blanca, unas tijeras con restos de sustancia blanca en el filo, un cuchillo con mango negro con sustancia marrón en el filo, dos bolsas con alambre verde con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con un peso bruto de 0,3 gramos y 0,3 gramos-. Por lo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, valorada de forma lógica y coherente por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso.

Se alega que, la sustitución por expulsión de la acusada a su país de origen una vez acceda al tercer grado acordada en la sentencia, es contraria a derecho, en primer lugar, porque nunca se ha escuchado a mi patrocinada acerca de su voluntad de ser expulsada, siendo que dicha respuesta sería negativa ya que ella, junto a su novio, el Sr. Emiliano , han creado una familia, donde tal y como se desprende de la declaración del propio Emiliano en el juicio oral que fue expresamente preguntado su intención es casarse con la Sra.

Violeta y que si no ha sido posible aún es por la tardanza del Registro Civil a la hora de realizar los trámites, aportando documentación acreditaba para ello.

La sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto razona, en cuanto al motivo planteado, que 'Estimamos que no hay razón alguna para que eludir la sustitución de la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal: cuando la penada acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional. Los datos de arraigo son insuficientes para considerar desproporcionada la expulsión. La penada dice residir en España desde hace 8 años pero al tiempo de los hechos se encontraba en situación administrativa ilegal en España y no tenía actividad laboral ni arraigo familiar digno de mención. En el momento presente el único que se nos ofrece es el de un expediente matrimonial. Aunque creyéramos en la sinceridad del enlace -algo dudoso, empezó a tramitarse en junio de 2017, cuando la penada llevaba varios meses en prisión provisional- no es un elemento decisivo que nos incline a no sustituir la pena de prisión por expulsión.

En primer lugar, por la recurrente lo que se está alegando es infracción del art. 89 del Código Penal , que dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'.

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En consecuencia, ninguna infracción de la norma tiene lugar en el presente caso, pues nos encontramos ante una persona extranjera, en situación ilegal, condenada a una pena superior a un año de prisión, y la sentencia no sustituye íntegramente la pena impuesta por la expulsión, sino que la modula acordando un cumplimiento parcial, en concreto el legalmente previsto en el citado precepto 'En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'. Sin que las alegaciones de la recurrente, por las propias razones puestas de relieve por el Tribunal de instancia, impliquen arraigo alguno en España, ni actividad laboral lícita alguna.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Zaira

TERCERO.- Primero y segundo motivo.

A.Se invocan como motivos del recurso, en primer lugar, infracción del art. 24 de la CE por vulneración principio de presunción de inocencia y, en segundo lugar error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 120.3 CE , por falta de motivación suficiente de la sentencia.

Cuyo análisis por este Tribunal debe ser conjunto dada la íntima conexión entre ambos motivos.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

B.- En el caso concreto analizado, la sentencia declara probado con respecto a la participación de Zaira que 'sin que conste el momento en que se produjo y si se pactó con Aida una forna de organizarse, Violeta propuso a su amiga Zaira , residente en la localidad de Alcorcón, que se desplazaba habitualmente desde Alcorcón a Móstoles y pasaba el día con ella, que la ayudase puntualmente a la venta de droga a particulares entregando la sustancia en la vía pública.' (1º) y que 'Fruto de las vigilancias policiales dispuestas por las sospechas de una actividad de venta de sustancias estupefacientes, pudieron constatarse los siguientes actos de tráfico: 1º El 21 de octubre de 2016, sobre las 23:45 horas, Zaira salió del portal del número NUM003 y se dirigió hacia un vehículo aparcado a la altura del número 14, en el que se encontraba Jesus Miguel , a quien entregó a cambio de una suma de dinero no determinada, dos bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser, una de ellas cocaína con un peso neto de 0,360 gramos y pureza del 88,4%, con un valor estimado en el mercado ilegal de 46,66 euros y otra cafeína.

2°. El día 24 de octubre, sobre las 22 horas, Zaira y Violeta salieron juntas del portal de la CALLE000 n° NUM003 , separándose a continuación. Zaira se dirigió hacia un bar de las inmediaciones, entró en él e inmediatamente salió, contactando con dos individuos y entregando a uno de ellos, Andrés , a cambio de una suma de dinero, un trozo de una sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,9 % y un valor en el mercado ilegal de aproximadamente 7,62 euros.' Los anteriores hechos, razona la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, tras analizar la verosimilitud y credibilidad del testimonio prestado en el plenario por los agentes intervinientes, en su conjunto, que han quedado acreditados aunque no exista prueba directa de la transación, en cuanto a los compradores, por no haber comparecido, señalando que 'En este caso constan los siguientes indicios acreditados por prueba directa: 1 °) A través de la vigilancia policial, realizada con cautela para no desvelar la existencia de un dispositivo de investigación, se comprueba que en el domicilio del n° NUM003 entran y salen personas que permanecen en el mismo escasos minutos; 2°) Se comprueba que dicho domicilio está habitado, alternándolo con el n° NUM000 , por Violeta , y que habitualmente está acompañada por Zaira , quien ocasionalmente pernocta en el mismo. 3°) En dos ocasiones Zaira contacta, tras salir de dicho domicilio, con personas que están en la calle (días 21 y 24 de octubre), realiza una transacción entregando algo (los agentes ven bolsitas o trozos de sustancia marrón) y recibe a cambio un billete no identificado; el reconocimiento de Zaira en la entrega del 21 de octubre ha sido afirmada sin género de duda ni posible confusión con Violeta por parte de los testigos; 4°) pocos metros después, los posibles compradores son parados por la policía y se les interviene sustancia estupefaciente; un dice habérselo comprado a una 'mora', el otro niega haberlo adquirido en ese momento; 5°) el día de la entrada y registro, como se ha expuesto, se encuentran en el domicilio indicado, en la habitación ocupada por Violeta , diversas cantidades de sustancia estupefaciente a la que se ha hecho referencia y útiles para su manipulación, como una báscula de precisión, bolsitas sin utilizar propias de la distribución de la sustancia, y un rollo de alambre verde que coincide con el utilizado para cerrar la bolsita intervenida a uno de los supuestos compradores.' Concluyendo, en base a lo anterior, que 'Los indicios expresados se engarzan y convergen hacia la participación en los hechos de Zaira , vendiendo en al menos dos ocasiones sustancia estupefaciente a terceros compradores, procedente de la habitación alquilada del n° NUM003 de la CALLE000 de Móstoles.'.

En cuanto a la revisión en la valoración de la prueba por el Tribunal ad quem, tal y como señala la STS. 1507/2005 de 9 de diciembre 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Tras haber visionado este Tribunal la prueba practicada en el juicio oral, llegamos a la conclusión de que la sentencia ha valorado correctamente las testificales practicadas en el plenario, con inmediación y contradicción, siendo la condena impuesta basada en prueba legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, ya que con respecto a la transacción que tuvo lugar el día 21 de octubre, los agentes intervinientes con número NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , no tuvieron ninguna duda, tras las previas vigilancias llevadas a cabo de las acusadas, que la que entregó la sustancia, que posteriormente fue identificada como cocaína, a cambio de dinero, fue Zaira , observando los dos primeros como le entregaba algo al conductor de un vehículo, sin poder ver su contenido, a cambio de dinero que sí vieron, por lo que avisaron a sus compañeros -los dos últimos identificados- que tras recibir los datos del vehículo y seguir al mismo, a unos 200 metros le dieron el alto y le encontraron la cocaína que consta en el acta levantada al efecto, afirmando ambos que el conductor del vehículo les indicó que la acababa de comprar a una persona de su misma nacionalidad. También los dos primeros agentes fueron contundentes al afirmar que Zaira tenía llaves del portal de la CALLE000 n ° NUM003 , y que, a diferencia de lo argumentado por la misma, dormía en el citado domicilio, aunque en alguna ocasión la siguieron y observaron que también había dormido en la localidad de Alcorcón.

Y, en relación al acto del venta que tuvo lugar el día 24 de octubre, los dos agentes intervinientes NUM010 y NUM011 , vieron la transacción, identificaron a Zaira sin ningún género de dudas e interceptaron al comprador, encontrándole el hachís que consta en el acta de intervención -y que se refleja en hechos probados-.

La STS de 10 de Octubre de 2005 , insiste en que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.'.

Por otro lado, en relación a la alegación del recurrente relativa a que los compradores no declararon en el juicio, e incluso alguno no reconoció haber adquirido la sustancia estupefaciente a la acusada, en el momento de la incautación, ello no afecta a la validez y solidez del testimonio policial, ya que los mismos no comparecieron voluntariamente, renunciando las partes a la citada prueba, en ese sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, al afirma, entre otras en la STS 892/2017, de 7 de marzo 'Como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo , 'el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita' , y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.'.

En consecuencia, deben ser desestimados los motivos invocados, ya que existe motivación sobre la prueba practicada, ningún error ha existido en su valoración, y la misma es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia cuya vulneración se invoca.



CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Violeta y Dª Zaira contra la Sentencia nº 443/2017 de 30 de octubre dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 110812017, y la confirmamos ; sin especial imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.