Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1619/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03133-43-2-2017-0005126
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001619/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000350/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001 )
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION001
Apelante Narciso
Abogado AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI
Procurador VICENTE GIMENEZ VIUDES
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Oscar Presa González)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 73/19
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTINEZ PEREZ
En la ciudad de Alicante, a Once de febrero de 2019.
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 567/18, de fecha 2 DE AGOSTO DE 2018 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001 ) en el Juicio Oral
- 000350/2018 , habiendo actuado como parte apelante Narciso , representado por el Procurador Sr./a.
GIMENEZ VIUDES, VICENTE y dirigido por el Letrado Sr./a. ESTEBAN GALLASTEGUI, AITOR, y como parte

apelada MINISTERIO FISCAL (Oscar Presa González), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por
el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: queda probado y así se declara que Narciso , mayor de edad, con antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia, condenado en sentencia de 2 de octubre de 2012, firme el día 18 de junio de 2014, por un delito de violencia en el ambito de la violencia de genero, y condenado en sesntencia de 9 de julio de 2012 por otro delito de violencia de genero, el día 11 de noviembre de 2016 se encontraba en el domicilio en el que convivia con su pareja Tarsila sito en CALLE000 de DIRECCION001 , cuando comenzaron a discutir, y con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, el acusado le tiró un teléfono móvil a la cabeza, causándole lesiones consistentes en contusión en cabeza con herida incisa, lesionees que requisrieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, puntos de sutura, tardando en sanar 10 días, uno de ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditado que el acusado, desde que finalizó la relación con Tarsila en febrero de 2017, acudiera insistentemente al domicilio de esta, ni ha quedado acreditado que la llamara en repetidas ocasiones.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Narciso , como autor de un delito de lesiones, concurriendo agravante de parentesco y agravante de reincidencia, a la pena de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufregio pasivo durante el tiempo de la condena la prohibición de aproximarse a Tarsila a menos de 300 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualuier otro frecuentado por ella y de establecer con la misma contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio telemático o informático durante tres años, y costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Narciso de los delitos de acoso en el ambito de la violencia de genero y delito de amenazas en el ambito de la violencia de genero que venía siendo acusado.

SE ACUERDA EL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA, hasta la firmeza de la sentencia.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Narciso el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 14 DE ENERO DE 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª EVA MARTINEZ PEREZ No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en su lugar declaramos probados los siguientes HECHOS: Narciso convivía a fecha 11 de noviembre de 2016 con su pareja Tarsila en el domicilio sito en la CALLE000 de DIRECCION001 . Tarsila fue asistida en esa fecha en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 donde le fueron apreciadas lesiones consistentes en contusión en cabeza con herida incisa, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de puntos de sutura tardando en sanar 10 días, uno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditado que esas lesiones le fueran causadas por el acusado. No ha quedado acreditado que el acusado desde que finalizó la relación con Tarsila en febrero de 2017, acudiera insistentemente al domicilio de ésta, ni ha quedado acreditado que la llamara en repetidas ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Letrado del acusado Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 por la que se le condena como autor de un delito de lesiones con agravante de parentesco y agravante de reincidencia tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal . El Ministerio Fiscal, impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso el quebranto de normas esenciales del procedimiento y como segundo motivo el error en la valoración de la prueba Sobre el quebranto de las normas esenciales del procedimiento.

Afirma el recurrente, con remisión a lo acontecido el acto del Juicio oral, que se ha impedido a la denunciante, acogerse al derecho a no declarar reconocido en el artículo 416 de la Lecrim ., considerando por ello nula de pleno derecho su declaración.

Resulta indiscutido por las partes, que denunciante y acusado eran pareja sentimental y mantenían una relación a fecha de noviembre de 2016, cuando se produce el primer incidente denunciado. Dicha relación concluyen a principios del 2017. De igual manera no se discute que tras formular la denuncia la víctima se constituyó como acusación particular, hasta el mismo momento del acto del Juicio. Ahora bien, pese a lo anterior, tras el visionado de la grabación del acto del Juicio Oral se comprueba como abierto el turno para cuestiones previas por parte de la magistrada, sin que ninguna de las partes efectuara alegación alguna, y una vez puesto en pie el acusado, antes de iniciarse su declaración, el letrado de la acusación manifiesta que la intención de su cliente es no declarar, renunciando a la acusación (01m.12s) Esta forma de proceder se considera por la magistrado un fraude de Ley y se rechaza la renuncia (01m.23s) Posteriormente llegado el turno de la declaración de la denunciante, nuevamente expresa su voluntad de no declarar contra el acusado (07m.17s) y a preguntas de la defensa, se reitera la voluntad de no declarar (14m.35s) Ante esta postura, el letrado de la denunciante solicita la posibilidad de hablar con su cliente para ver si sostiene o no la acusación, posibilidad que le es denegada, por lo que finalmente se adhiere, a efectos formales, a la petición del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa,ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado, pero si declara, esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La controversia existente sobre el alcance de dicha dispensa, dio lugar a que el pleno de la Sala Segunda, en su acuerdo de 24.04.2013, estableciera que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

A su vez, la controversia planteada, sobre si el haber estado personada como acusación particular por parte del testigo hacia decaer su derecho a tal dispensa, ha dado lugar a un nuevo Pleno no jurisdiccional de dicha Sala Segunda en el que se aprobó por unanimidad la siguiente conclusión: 'No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal Dispensa (416 LECrim) quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición'.

Con relación a dicho acuerdo, la STS 1629/2018 , incide en que el criterio referido obedece a una pluralidad de razones que convergen y se apoyan mutuamente como son primero, que el art. 416 de la LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 de la Constitución Española . Tratándose de un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelido.

El hecho de ser un derecho de rango constitucional (aunque necesitado de desarrollo legal para acotar sus perfiles) y, por tanto, del máximo valor axiológico, comporta consecuencias exegéticas no desdeñables.

Sus limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente; y su contenido esencial ha de ser en todo caso respetado por la Ley ( art. 53 CE ), por más que ese núcleo esencial esté definido de forma mínima a nivel constitucional: casi todo se confía al desarrollo legal.

Caben indudablemente limitaciones efectuadas desde la legalidad. No es eso discutible. La propia LECrim prevé algunas (vid. art. 418 ). Pero esos límites han de venir impuestos en principio por la ley (bien expresamente, bien por deducirse natural e inmediatamente de ella) y merecen una interpretación restrictiva.

En la duda (sigue diciendo la sentencia), hay que optar por la máxima amplitud del derecho, aunque sin dejar de ponderar el otro bien constitucional en conflicto, las exigencias de la justicia penal y del ius puniendi lo que no constituye, sin embargo, un derecho fundamental(aunque también indirectamente algunos derechos fundamentales reclamen la actuación penal de lo que puede derivarse la relevancia constitucional- ligada a la misma protección del derecho fundamental de su eficaz tutela penal: entre muchas, SSTEDH de 9 de junio de 2009 -asunto Opuz contra Turquía , ó 2 de marzo de 2017 -Talpiz contra Italia-.

La dispensa está prevista en nuestro ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aun provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declararla verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El legislador (y, antes, el constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingo según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento'.

Con aplicación de esta doctrina, la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia n.º 691/2018 de 5 de noviembre . ' En el presente supuesto, el visionado de la grabación del juicio lleva a esta Sala, a entender que se vulneró el derecho Constitucional de la presunta víctima a acogerse a la facultad que a no declarar contra su pareja sentimental y padre de su hijo le confieren los artículos 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De esta forma, aparece que Enma , quien venía ejerciendo la acusación particular, en el acto del juicio oral al que acudió, una vez llamada para declarar como testigo y parte perjudicada nada más entrar en la Sala vino a manifestar su intención de acogerse a la dispensa referida afirmando, '... que no iba a declarar...'.

Insistiendo cuando se le indicó que tenía que declarar, que había decaído su derecho al estar ejerciendo la acusación en su deseo de no declarar. Momento en el que aparece en la grabación la letrada de aquella retiro la acusación. No permitiéndosele no obstante por la juez a quo acogerse a la dispensa, alegándose que había empezado el acto del juicio, 'ha tenido varios meses para decidir... tiene obligación de declarar... en el último momento no puede acogerse a su derecho a no declarar... lo impide la ley...'. Argumentaciones que no podemos compartir.

De esta forma, con independencia de que la letrada de la denunciante, siguiera o no las instrucciones de su mandante para retirar la acusación particular en el trámite de cuestiones previas (lo que en todo caso no podría tenerse en cuenta al no constar en las actuaciones) y de que debió preguntarse expresamente a la denunciante ante su clara y decidida voluntad de no declarar, si mantenía la acusación, consta en la grabación que la letrada de la denunciante retiro la acusación en representación de la presunta víctima, antes de que ésta comenzase el relato de los hechos y justo después de que en el plenario insistiera la testigo reiteradamente en su intención de acogerse a dicho derecho. Momento en que se le debió permitir acogerse al derecho referido.

Ha de eliminarse pues, del acto probatorio la declaración de la presunta víctima, al haberse prestado con vulneración de su derecho constitucional a acogerse a la dispensa que le confiere los artículos 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , sin que puedan tenerse en cuenta sus declaraciones anteriores en el procedimiento.' Al respecto, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí.

Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de abril y 854/2013 de 30 de octubre , señala que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416- 1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'.

En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .' En consecuencia, con aplicación la referida doctrina, el haber impedido a la denunciante, pese a ser éste su deseo expreso, acogerse a su derecho a no declarar con retirada de la acusación, tal y como también expresamente fue solicitado por su letrado, conlleva la nulidad de la declaración de la denunciante, no así del Juicio, siendo necesario entrar a valorar el resto de las pruebas para determinar la suficiencia o no de las mismas para sostener la condena.



CUARTO.- El derecho a la presunción de inocenciaexige verificar si la prueba sobre la base de la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En la sentencia la Magistrado efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria, valorando la declaración de la víctima, corroborada con otra prueba objetiva como es el parte de urgencias del mismo día de los hechos. Sin embargo, con este resultado probatorio, una vez que se ha eliminada la declaración de la presunta víctima, negándose los hechos por parte del acusado, quien afirma que el golpe se lo produjo su expareja cuando se golpeó con una escalera de la vivienda, mientras estaba limpiando, la prueba queda limitada al referido parte médico que por sí solo prueba que la víctima sufrió una contusión en su cabeza, pero no acredita ni la forma de producirse la misma ni que fuera responsable de ella el acusado actuando con la intención lesiva que requiere una condena.

En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Narciso , revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 con sede en DIRECCION001 en el sentido de absolver al acusado del referido delito, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Narciso contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 con sede en DIRECCION001 , número 567/2018 con fecha 2 de agosto de 20188, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, decretando la absolución del acusado del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.