Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 26/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 73/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCION Nº 6 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 1344/17
P. ABREV: 190/17
ROLLO SALA : 26/2018
En la ciudad de Almería, a veinticinco de Febrero de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por delitos contra la salud pública , frente a los acusados:
Constanza , nacida en Almería, en fecha NUM000 /1969, hija de Abel y de Delfina , provista de
DNI núm. NUM001 , con domicilio en Almería, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia o
insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representada por el Procurador D. José
María Saldaña Fernández y defendida por el Letrado D. Alejandro Pulido Martín, sustituido en el acto del juicio
por la Letrada Dª María Luisa Alarcón Fernández; y
Arturo , nacido en Almería, en fecha NUM002 /1962, hijo de Baldomero y de Flor , provisto de
DNI núm. NUM003 , con domicilio en Almería, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia o
insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representado por la Procuradora Dª.
María Pastora Relaño de Hoces y defendido por el Letrado D. Antonio Rafael Relaño de Hoces.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Magistrada Dª. TARSILA MARTINEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado Nº NUM004 de la Policía Nacional de Almería; y una vez practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Turnadas y recibidas dichas actuaciones en esta Sección Tercera, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas que se estimaron pertinentes; y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 18 de Febrero de 2019, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; y B) Un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Ha considerado responsable del delito A) a la acusada Constanza , y y del delito B) al acusado Arturo ( art. 28 del Código Penal ); sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y ha solicitado se impusiera, por el delito A) a la acusada Constanza , la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago; y por el delito B) al acusado Arturo , la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.600 euros con dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Ha solicitado, además, el comiso del dinero intervenido a favor del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas; y pago de costas.



CUARTO .- Las Defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, han solicitado la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

HECHOS PROBADOS ' Los acusados Arturo y Constanza -ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables- desde algún tiempo anterior a junio de 2017, venían manteniendo una relación sentimental, con rupturas y reconciliaciones; siendo el domicilio de Constanza la vivienda sita en la CALLE000 , de Almería, y que, ocasionalmente, también compartía y frecuentaba Arturo .

Desarrollándose así esa relación, con rupturas y reconciliaciones, entre ambos acusados, el 4 de junio de 2017 , sobre las 8:00 horas , agentes del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en la vivienda referida, a requerimiento de Constanza , por haber sido ésta agredida por Arturo .

Una vez en el citado domicilio los referidos agentes policiales, y puesto que Arturo ya había abandonado la casa, dichos agentes, intentando averiguar por dónde había entrado Arturo a la vivienda, pues Constanza , en una de sus rupturas, le había quitado la llave al acusado, se dirigieron, los agentes y ella, a la terraza del domicilio, contigua al dormitorio, y descubrieron la existencia en dicha terraza de una plantación, en macetas, de marihuana; plantas que había llevado Arturo , y que ambos se encargaban de cuidar, para después, una vez recolectadas, destinarlas, al menos en parte, a su venta terceros.

También encontraron los citados agentes, en un mueble del dormitorio, un bote conteniendo cogollos de marihuana.

En total se intervinieron 64 plantas, 14 esquejes y los referidos cogollos.

Poco después, y cerca del domicilio citado, en la calle Las Cruces, fue detenido el acusado Arturo , interviniéndosele a él tres bolsitas que contenían una mezcla de cocaína y anfetamina; sustancias que el acusado llevaba para, al menos también en parte, su venta a terceros; portando, asimismo, 205 euros en efectivo, procedentes de la ilícita venta.

La sustancia de marihuana aprehendida en la vivienda, convenientemente pesada y analizada, dio un peso neto de 183,51 gramos, con una riqueza en THC entre el 6,62 y 10,41%.

Su valor ha sido estimado en 891,85€.

La sustancia -mezcla de cocaína y anfetamina- intervenida en poder de Arturo , también convenientemente pesada y analizada, resultó con un peso de 1,68 gramos, y con una pureza del 11,1% de cocaína y 7,4% de anfetamina.

Su valor ha sido estimado en 65,66 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de dos delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, definidos y sancionados, ambos, en el art. 368, primer párrafo, uno en el inciso primero, y el otro en el inciso segundo, del CP , pues concurren en las conductas enjuiciadas los elementos que integran el tipo de dichas infracciones.

Los elementos que configuran el delito contra la salud pública, en sus dos modalidades, según causen o no grave daño a la salud, pueden sintetizarse, de manera general, en los siguientes: ' 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto activo o agente de la infracción, comprensiva, de modo genérico, de las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, de manera que las conductas se dirijan a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas; añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas, al estar incluidas -la marihuana, la cocaína y la anfetamina- en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes, firmada el 30 de marzo de 1961 (y modificada por el Protocolo de 1971) ...' , como son las intervenidas en la presente causa: marihuana, cocaína y anfetamina; sustancias éstas que suponen, la primera, una amenaza menor para la salud pública, y las otras dos, una amenaza grave; acreditado esto en virtud de lo declarado por los agentes policiales que aprehendieron esas sustancias, y por el análisis, cuantitativo y cualitativo, de los referidos estupefacientes (Fs.

64 y ss. de la causa); pruebas éstas debidamente ratificadas y explicadas en el acto del juicio, con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino al tráfico (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo .' Este elemento también concurre en el presente caso, ya que difícilmente puede aceptarse el autoconsumo como único destino de la droga intervenida, teniendo en cuenta, por un lado, que son tres las sustancias aprehendidas, y, por otro lado, al no deducirse tampoco ese autoconsumo exclusivo dado, principalmente, el número, y estado de cultivo, de las macetas de marihuana encontradas; destino al tráfico que después se analizará con mayor detalle.



SEGUNDO .- De cada uno de los referidos delitos son responsables en concepto de AUTORES , cada uno de los acusados, respectivamente; y ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Por lo que respecta a la acusada Constanza , ha de considerarse autora de un delito contra la salud pública, por tenencia y cultivo de sustancias que no causan grave daño, como es la marihuana.

Esta autoría ha quedado acreditada para el Tribunal, y ello por cuanto, si bien Constanza ha mantenido a lo largo de la causa que los cogollos de marihuana intervenidos en su domicilio eran del otro acusado, y que no sabía que las macetas encontradas en la terraza de su vivienda, colocadas allí por Arturo , fuesen de marihuana, lo cierto es que esta versión exculpatoria contrasta con unos hechos claros y objetivos -y no negados- consistentes en que, en concreto, las referidas macetas estaban en su domicilio; estaban colocadas en una terraza contigua a su dormitorio; y, además, en buen estado de cultivo, e lo que se deduce que tenían un cuidado y riego regular y preciso, del que no pudo ser ajena la acusada, puesto que Arturo -dada la inestable e intermitente relación sentimental que ambos mantenían- no siempre estaba en la casa para dedicar a ese cultivo la atención que requería; cuidado y atención que, efectivamente, estaban teniendo esas plantas, y que, de manera lógica, cabe atribuir, al menos en parte y en colaboración con el acusado, a Constanza .

Además de esa colaboración en el cuidado de las macetas de marihuana, la acusada Constanza no podía desconocer que se trataba de esa droga o sustancia estupefaciente, pues, hallándose, como hemos dicho, en la terraza contigua al dormitorio, resulta difícil explicar que tuviese ese desconocimiento, cuando, como ella misma ha reconocido, sabía que el acusado vendía tales sustancias, que éste le llevó las macetas a su casa; y resulta difícil de explicar también ese desconocimiento, teniendo en cuenta el olor característico de la marihuana, distinto al de las plantas aromáticas de comercio legal, como la hierbabuena o similares, a las que se ha referido, en su defensa, esta acusada. Ese olor característico y propio de la marihuana, justo al lado de su dormitorio, cuidada la planta también por ella, como se ha deducido, no pudo pasarle desapercibido; y todos estos factores llevan al convencimiento de que Constanza sabía que las macetas de su terraza eran de marihuana, permitió que continuasen allí y colaboró de manera directa en su cultivo, por lo que ha de considerarse coautora de este delito.

Lo expuesto en orden a la conducta de la acusada, conduce al rechazo de la tesis del encubrimiento planteada, de forma subsidiaria, por su Defensa, siendo dicha conducta de participación, de cooperación, directa, en la infracción penal de la que se le acusa, no pudiendo encuadrarse su conducta delictiva en ninguno de los supuestos que prevé el art. 451 del CP .

En cuanto al acusado Arturo , éste ha de considerase penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tenencia y cultivo de sustancias, tanto de sustancias que no causan grave daño, como es la marihuana, como de sustancias que sí lo causan, según están catalogadas la cocaína y la anfetamina; quedando absorbida la infracción menos graves ( art. 368, párrafo primero, inciso segundo, del CP ), por la de mayor gravedad ( art. 368, párrafo primero, inciso primero, del CP ).

A este convencimiento llega la Sala, a tenor de la conjunta valoración de la prueba practicada y pese a que este acusado ha negado tener relación con las plantas de marihuana, atribuyendo su posesión exclusivamente a Constanza , y ha mantenido que la mezcla de cocaína y anfetamina que se le intervino en su poder, era para consumo propio.

Sin embargo, esta versión exculpatoria no puede ser aceptada por las consideraciones que, a continuación, se señalan.

La acusada ha reconocido que las plantas las había colocado él en su terraza; desde el primer momento ha sostenido que Arturo vendía droga y que esa misma noche, antes de la discusión con él, de su agresión y de la posterior llamada de ella a la Policía por esa agresión, él había vendido sustancias estupefacientes en una discoteca en la que estuvieron juntos; permanencia en la discoteca y discusión en la vivienda de ella, que el propio Arturo ha reconocido.

Por otra parte, si este acusado compartía la casa de Constanza con ella en algunas ocasiones, debió percatarse sin duda, por lógica deducción, de la existencia de las plantas, y debió reconocer su olor característico, cuando, además, conocía el cultivo y específico cuidado de esas plantas, como quedó de manifiesto por su declaración en el plenario.

Además, de otra lado, sus manifestaciones no resultan creíbles, puesto que, por una parte, dice que la droga que se le encontró en su poder -cuya tenencia no puede, obviamente, negar- era para su consumo y que la había cogido, esa misma noche, del frigorífico existente en la vivienda de Constanza , habiéndolo dejado allí unos días antes, cuando, por otra parte, y en contradicción con lo anterior, señala que la relación con Constanza se había roto, y en esas fechas ya no eran pareja, encontrándose casualmente ambos esa misma noche.

Finalmente, la prueba documental aportada por su Defensa al inicio del acto del juicio refleja, en efecto, una adicción a sustancias tóxicas, pero de ese informe documental, emitido al concreto fin de su presentación en el plenario, no puede deducirse, sin más datos que corroboren su versión exculpatoria, que la droga que llevaba fuese para su exclusivo consumo, y que no tuviese ninguna relación con la marihuana intervenida, teniendo en cuenta el resto de la prueba inculpatoria desarrollada, y a la que antes nos hemos referido.



TERCERO .- En la ejecución de dichos delitos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados, no habiéndose formulado ninguna ni por el Ministerio Fiscal ni por las Defensas.



CUARTO .- En orden a la INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA, estimamos que a la acusada Constanza , puesto que en el delito por ella cometido no concurre ninguna circunstancia modificativa, y dicho delito se castiga con pena de prisión de uno a tres años de prisión y pena de multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, ( inciso segundo, del ya referido art. 368, párrafo primero, del CP ), resulta adecuado imponer un pena en su mitad inferior, aunque no la mínima legal, al no concurrir ninguna circunstancia, como se ha indicado, en concreto un año y tres meses; ello en cuanto a la pena de prisión, y en cuanto a la de multa, siendo el valor de la droga intervenida en su vivienda, de 891,85 euros, se estima adecuada la imposición de una pena de multa, redondeando esa cifra, de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 15 días ( art. 53 CP ).

Por lo que se refiere al acusado Arturo , debe tenerse en cuenta, por un lado, que tampoco en él concurren circunstancias modificativas, y, por otro, que el delito por el que se le condena ( inciso primero, del párrafo primero, del art. 368 del CP ) se castiga con una pena de prisión de tres a seis años y una multa del tanto al triple del valor de la droga aprehendida, también en este acusado estimamos adecuado imponer la pena en su mitad inferior, imponiéndose, además, en su límite mínimo -tres años- porque ha sido la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora; y en cuanto a la pena de multa, ha de tenerse en cuenta no sólo el valor de la droga que él llevaba cuando fue detenido, sino también el valor de la marihuana hallada en la vivienda, imponiéndose igualmente, en cifra sin decimales, el valor mínimo, el valor del 'tanto', que es la posición seguida por el Ministerio Fiscal; en consecuencia, se estima adecuada la imposición, a este acusado, de una pena de multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 16 días en caso de impago ( art. 53 CP ) En orden a las penas de prisión fijadas para ambos acusados, se les impone, también, necesariamente, la accesoria legal, en este caso la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, contemplada en el art. 56.1.2º del CP .



QUINTO.- Finalmente, ha de declararse que toda persona responsable penalmente de un delito debe ser también condenada al pago de las costas procesales causadas ( art. 123 CP ).

En el presente caso, teniendo en cuenta que se trata de dos acusados y que son dos los delitos enjuiciados, atribuidos uno a la acusada, y el otro al acusado, las costas procesales se dividirán por la mitad, condenando a cada acusado a una de las dos partes de esas costas.

VISTOS , además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Constanza , como autora penalmente responsable de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA , por tenencia para su distribución a terceros, de sustancias que no causan grave daño , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE UNO AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y a la PENA DE MULTA DE 900 EUROS , con quince días de privación de libertad , como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

Se condena igualmente a la acusada al pago de la MITAD de las COSTAS procesales causadas.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo , como autor penalmente responsable de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA , por tenencia para su distribución a terceros, de sustancias que causan grave daño , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y a la PENA DE MULTA DE 1.000 EUROS , con dieciséis días de privación de libertad , como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

Se condena igualmente a este acusado al pago de la MITAD de las COSTAS procesales causadas.

Se acuerda el COMISO del dinero intervenido, que se destinará al Fondo de Bienes Decomisados (FBF).

A ambos acusados les será de abono para el cumplimiento de las condenas impuestas todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procede dar el destino legal a la sustancia intervenida, y, una vez firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.