Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 49/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 49/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/17
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 73/2019
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona, a 19 de febrero de 2019
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los magistrados anotados al
margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 49/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 32/17
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona por un delito de apropiación indebida contra Juan
Manuel , representado por la procuradora Dª. ESTER SIRVENT CARBONELL y defendido por el letrado D.
ALBERT ABOS ARAGUAS, habiendo sido parte acusadora tanto el MINISTERIO FISCAL como Adrian ,
representado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y asistido por el letrado D. LLUIS
DEL RIO MANSILLA, y ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de denuncia interpuesta por el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cantidad del art. 253 en relación con los arts. 249 , 250. 1. 5 º y 74, todos ellos del Código Penal , del que consideró autor al acusado Juan Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, y que indemnizase a la entidad mercantil MIR PELLICER SL en la suma de 96.594'82 euros.



TERCERO.- La acusación particular se mostró conforme con las conclusiones del MINISTERIO FISCAL, salvo en que no apreciaba continuidad delictiva en el delito de apropiación y en que incrementaba la indemnización a la suma de 102.594'82 euros, más aquella otra que señalase la sala en concepto de perjuicio moral; la acusación particular, subsidiariamente, manteniendo sus restantes conclusiones, calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la cantidad de los arts.

248 , 249 y 250. 1. 5º del Código Penal , todo ello con expresa imposición de las costas causadas por su participación.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos acreditados en el acto del juicio oral no eran constitutivos de delito.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- En cumplimiento de un contrato verbal que se había iniciado en el año 2.008 aproximadamente y que continuaba sin especiales problemas en el año 2.013, la granja de explotación de cerdos propiedad de Adrian entregó en junio de 2.013 a la entidad mercantil UNIO DE PRODUCCIONS GIRONA SL (UNIPROG SL), de la que era socio mayoritario y administrador único el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, tres remesas de cerdos.

Concretamente, el día 5-6-13 UNIPROG SL recogió 220 cerdos, los transportó al matadero FRIGORIFICS DEL TER SA, y tras el pesaje, recibió la suma de 34.659'98 euros. El día 16-6-13 UNIPROG SL recogió 221 cerdos, los transportó al matadero FRIGORIFICS DEL TER SA, y tras el pesaje, recibió la suma de 35.624'71 euros. El día 26-6-13 UNIPROG SL recogió 216 cerdos, los transportó al matadero CARNS FIGUERES SLU, y tras el pesaje, recibió la suma de 35.764'40 euros.

No se ha acreditado que las cantidades satisfechas por los dos mataderos estuvieran directamente destinadas a que se pagase a Adrian el precio del ganado entregado a UNIPROG SL, ni tampoco que esta última empresa actuase en labores de simple intermediación en la venta de los cerdos a los mataderos.

No se ha acreditado tampoco que cuando la entidad mercantil UNIPROG SL recibió las tres remesas de cerdos que luego llevó a dos mataderos distintos tuviera la intención de no liquidar con Adrian el precio de los animales, menos los descuentos correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran acreditados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cantidad del art. 253 en relación con los arts. 249 , 250. 1. 5 º y 74, todos ellos del Código Penal , tal y como ha calificado el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas, ni tampoco, principalmente, de un delito de apropiación indebida agravado por la cantidad del art. 253 en relación con los arts. 249 y 250. 1. 5º, todos ellos del Código Penal , ni, subsidiariamente, de un delito de estafa agravado por la cantidad de los arts. 248 , 249 y 250. 1. 5º del Código Penal .

Creemos que los hechos básicos de la presente causa son muy claros y han sido reconocidos por el acusado en su integridad. La controversia del presente procedimiento no versa por lo tanto en la fijación del 'factum', sino en una tarea de índole exclusivamente jurídico penal consistente en calificar el impago producido bien como una cuestión meramente civil, bien como constitutivo de apropiación indebida o estafa.

En efecto ha quedado acreditado que la granja de Adrian , proporcionó al acusado en junio de 2.013 hasta tres remesas de cerdos para que éste las colocara en diversos mataderos, una primera de 220 animales, que fueron entregados al matadero FRIGORIFICS DEL TER SA, que pagó a la empresa del acusado, UNIPROG SL, la suma de 34.659'98 euros, una segunda de 221 animales, que fueron entregados al matadero FRIGORIFICS DEL TER SA, que pagó a la empresa UNIPROG SL la suma de 35.624'71 euros, y una tercera de 216 animales, que fueron entregados al matadero CARNS FIGUERES SLU, que pagó a la empresa UNIPROG SL la suma de 35.764'40 euros. Del precio total obtenido, el acusado no pagó a Adrian ninguna cantidad.

La tesis principal de la acusación consiste en entender que el acusado se ha quedado con el dinero que había de entregar a la empresa suministradora de cerdos, y subsidiariamente, de manera exclusiva por la acusación particular, que habría engañado a la empresa suministradora de cerdos para que le entregase los animales a que antes hemos hecho referencia a sabiendas de que no las iba a pagar. La tesis de la defensa consiste simple y llanamente en sostener que el impago no tiene más efectos que los propios del incumplimiento civil. Para asentarse en una u otra tesis se ha efectuado un debate de índole mercantilista a los efectos de calificar el contrato que unía a Adrian con la empresa UNIPROG SL, considerando las acusaciones que se trataba de un mero contrato de intermediación, mientras que la defensa entendía que era un contrato de compraventa.

Pues bien, la Sala no se va a definir rotundamente por la naturaleza del contrato porque entiende que no puede calificarse ni como intermediación ni como venta de una manera uniforme y total. El contrato civil creemos que bebía de ambas instituciones.

Es evidente que lo que el acusado cobraba es una comisión sobre la venta de los cerdos a los mataderos, puesto que de haber sido completamente libre de fijar los precios conforme a la oferta y la demanda, podría haberlos comprado a Adrian por una suma y venderlos por otra diferente a los mataderos, siendo el precio superior obtenido en la última venta su verdadera ganancia; esa ganancia, sin embargo, era un porcentaje del precio que lograra obtener en los mataderos, liquidando el principal, a Adrian tras el descuento de la comisión y los gastos de transporte, lo que es propio de los contratos de comisión o intermediación.

Ahora bien, igual de evidente es que los mataderos se relacionaban con el acusado como el vendedor de los cerdos, liquidando el precio a su empresa y no a ninguna otra de la que el acusado fuera trabajador, o intermediario, o mandatario, o gestor, o actuara de cualquier otro modo a su cuenta. De igual manera la documentación entre Adrian y UNIPROG SL obedecía a una institución de compraventa, puesto que trataba de facturas en las que se hacía constar el precio de los animales menos las liquidaciones correspondientes, documentación que en caso de intermediación no debería producirse de esa manera, puesto que lo natural hubiera sido que UNIPROG SL presentara su factura al cobro con las comisiones liquidadas y los gastos de transporte, y no al contrario. Y, finalmente, el riesgo de que alguno de los mataderos no pagase el precio por los animales que le eran entregados no recaía en Adrian , sino en UNIPROG SL. Todos estos elementos serían propios de un contrato de compraventa.

Con la reseña de los anteriores datos no pretendemos ser exhaustivos, sino mostrar que las diferencias de criterio jurídico entre ambas partes tienen sustento en alguno de los elementos de la realidad. Por último el acusado ha calificado el contrato como una especial innovación en el campo de la compraventa de animales para el matadero, dado que su actividad no se limitaba a la intermediación e iba más allá prestando servicios de naturaleza superior, como era la compraventa haciéndose cargo directamente y sin riesgo para las granjas de la colocación en los mataderos de los cerdos.

Creemos que lo fundamental es, lejos de este debate, ceñirnos al flanco de lo jurídico penal para desentrañar la inexistencia de los dos delitos objeto de acusación.

El delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal , trasunto del vigente en el momento en que se cometieron los hechos, castiga a los que 'en perjuicio de otro, se apropiaren... de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' .

Lo cierto es que nada ha recibido el acusado con esa especial naturaleza jurídica. El acusado tenía obligación de pagar los animales que vendió a los mataderos a quien previamente se los entregó a él, Adrian , pero esa obligación de pago no dimanaba de la entrega del dinero por parte de los responsables de los mataderos, sino de un contrato verbal celebrado entre el perjudicado y el acusado y documentado solo en lo que se refiere a los efectos de cada venta mediante las facturas. El acusado no recibe el dinero con la obligación genérica posterior de entregar o devolver, sino como pago de la mercancía suministrada. Ese es el negocio jurídico del que debería dimanar la obligación condicionada de la recepción y no el anterior, porque el mero impago de una obligación no puede constituirse en fuente de una apropiación indebida, sino solo obligaciones muy especiales que producen efectos devolutivos en el tránsito jurídico.

El pago realizado por las entidades mercantiles FRIGORIFICS DEL TER SA y CARNS FIGUERES SLU no estaba condicionado, es decir, no era para devolverles a ellos mismos, ni tampoco para entregar a Adrian , porque tales entidades no contrataban con esta persona, bien directamente, bien por la interposición de un empleado o intermediario, sino con UNIPROG SL, a quien identificaban como vendedor de la mercancía, por más que eran conscientes que los animales a sacrificar procedían de granjas individualizadas a través tanto de los sellos que marcaban en los cerdos como de los correspondientes registros sanitarios. Una vez que el acusado disponía del dinero tenía la obligación, en virtud de su propio negocio jurídico, privado y particular con Adrian , de pagarle lo que le debía, lo que supone simple y llanamente, en caso de no hacerlo, el incumplimiento de una obligación civil no protegida especialmente en el tráfico jurídico a través de una catalogación delictiva.

No se trata del caso del empleado desleal que cobra recibos por cuenta del empresario que lo tiene contratado como trabajador y se queda con el dinero cobrado, porque en este tipo de supuestos quien paga sabe a quién se lo está pagando con independencia de que el receptor material sea una u otra persona.

En el caso que nos ocupa los mataderos carecían de cualquier relación contractual con Adrian , a quien no conocían, por más que tuviera frente a ellos ciertas obligaciones indeterminadas de trazabilidad de los animales por cuestiones sanitarias.

Tampoco, desde luego, concurre el delito de estafa.

Sin entrar en cuestiones relativas al principio acusatorio, porque no creemos que se cumpla con verdadero rigor en las presentes actuaciones, pues los mismos hechos no pueden soportar una apropiación indebida o una estafa, indistintamente, porque se trata de delitos heterogéneos de estructura y naturaleza diferente, falta el dolo principal de esta tipología delictiva.

La estafa, cuando está referida a operaciones de tipo civil, requiere de la existencia de un dolo inicial, es decir, que desde el momento en que se produce el contrato con apariencia de verosimilitud, una de las partes está decidida desde el buen comienzo a no darle cumplimiento, de suerte que se ha producido el desplazamiento patrimonial por parte de la otra, como la cesión de la posesión de una finca en arriendo, o la entrega del dinero de un préstamo, y nunca va a producirse la contraprestación concebida en estos negocios de carácter bilateral.

Desde luego la creación de la entidad mercantil UNIPROG SL no obedecía a finalidad de pura apariencia ni de ilegalidad, puesto que venía operando con normalidad en el mercado de ganado desde el año 2.006, quebrando finalmente en el año 2.013 por falta de liquidez para afrontar las deudas pendientes.

Y, a partir del año 2.008 es cuando entra en contacto con Adrian , produciéndose una fructífera relación comercial hasta junio de 2.013 que es cuando fracasan las tres operaciones de referencia, relativas a unos 650 cerdos. El perjudicado ha manifestado que los años anteriores se produjo un gran tráfico de ganado, llegando a cifrarlo en 6.000 animales en el año 2.011 y 8.000 en el año 2.012. No pensamos que Adrian haya sido engañado sobre las condiciones de las compraventas por el acusado, sino que éste, por los escasos márgenes de beneficio que su actividad implicaba, cayó en una situación financiera de iliquidez que se tornó insostenible. Desde luego no se ha demostrado que cuando el acusado recibe en junio las tres remesas de cerdos tuviera la intención de no pagar, y la relación de negocio anterior, prolongada e incrementada en el tiempo, no justifica sino que la intención era la de seguir con la compraventa de cerdos.

Finalmente constatamos como el recurrente carece financieramente de la capacidad de pagar a Adrian porque, al menos dos de los pagos que se le realizan por los mataderos por la venta de cerdos se le ingresan en una cuenta corriente que se halla en números rojos tan profundos, que no se consigue salir de ellos ni con dos pagos de unos 70.000 euros aproximadamente; es decir, esos pagos no obran como números positivos en las cuentas del acusado sino que inmediatamente son destinados por el sistema interno de cuenta corriente a la satisfacción de deudas anteriores previamente descontadas y que habían generado un gran descubierto, tal y como se acredita en la cuenta de la entidad BANKINTER que obra al folio 277 de las actuaciones.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas, tal y como previenen los arts. 123 del Código Penal y 238 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Juan Manuel como autor responsable tanto principalmente de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA POR LA CANTIDAD , como subsidiariamente de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA POR LA CANTIDAD , de los que venía siendo acusado, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-ponente que la dictó, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.