Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1875/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1875 /18
Origen: Diligencias Previas 1872-18
Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA 73/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente)
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid a siete de Febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº
PAB 1875-18 , seguida por delito contra la salud pública en la que aparece como acusada Concepción ,
nacida en Lima ( Perú), el NUM000 de 1992, hija de Bienvenido y de Encarna , con pasaporte peruano
número NUM001 , de nacionalidad peruana, en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de
Septiembre de 2018 , representada por Procuradora Sra. Guijarro de Abia y defendida por la Letrada Sra.
Amengual García-Loygorri , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368.1 del C. Penal solicitando para la acusada la pena de 5 años y 6 meses de prisión, accesorias, multa de 54.000 euros, comiso del dinero, sustancias intervenidas, instrumentos y efectos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 5 de Febrero de 2019 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió a la acusada el derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS Que el día 14 de Septiembre de 2018, Concepción , nacida el NUM000 de 1992, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad peruana, sin residencia legal en España, sin arraigo social, familiar, cultural o laboral alguno en nuestro país, fue interceptada en la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, cuando desembarcaba del vuelo de la Compañía Air Europa NUM002 , procedente de Lima ( Perú), portando en el interior de su organismo 16 envoltorios que contenían sustancia blanca, que convenientemente analizada, resultó ser cocaína y que pretendía introducir en nuestro país para su distribución a terceras personas.

La cantidad de cocaína que portaba en el interior de su cuerpo tenía un peso bruto de 509,09 gramos , de los cuales 284,30 presentaban una pureza del 71,2 % y los otros 234,79 gramos una pureza del 72,1 %, resultando que la acusada transportaba la suma total, en términos netos , de 371,71 gramos de cocaína.

La acusada era plenamente consciente de la sustancia que transportaba.

La sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 18.211,94 euros.

En el momento de la detención se ocuparon a la acusada su pasaporte, un billete electrónico a su nombre con itinerario Lima-Madrid-Lima, una reserva de hotel del 14 al 18 de Septiembre de 2018 y 900 euros procedentes de su ilícita actividad.

No consta acreditado que la acusada sufra una especial situación de necesidad económica, a causa de enfermedad alguna o por cualquier otro motivo, que hubiera impulsado a la misma, necesaria e indefectiblemente, a actuar del modo que lo ha hecho.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la acusada, de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional que comparecieron al acto del juicio oral ( con carnet profesional NUM003 y NUM004 ), y de la prueba pericial y documental, bien practicada en el acto del juicio oral o bien incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

En efecto la acusada reconoció en el acto del juicio oral, como no podía ser de otro modo dada la evidencia incontestable, que portaba en el interior de su cuerpo varios envoltorios de cocaína y que , aún cuando no sabía su peso, sí era consciente de que se trataba de cocaína. Reconoció igualmente que debía entregar la droga que llevaba en el interior de su organismo a una persona que la esperaría en el aeropuerto. También admitió que le habían reservado una habitación de hotel, antes de partir de nuevo a su país. Reconoció, asimismo que el viaje lo hizo en compañía de su marido o pareja y que les iban a pagar a ambos una determinada suma de dinero. Afirmó que con ese dinero que le iban a pagar a su marido , se iba a sufragar el tratamiento del cáncer que decía padecer y que tal fue el motivo del viaje con droga a nuestro país. Ahora bien sobre esta última cuestión nos pronunciaremos en el fundamento jurídico cuarto.

Es decir, partimos de la realidad objetiva de la aprehensión de droga en el interior del cuerpo de la acusada, realidad objetiva acreditada, además, por el testimonio de los agentes de Policía Nacional ya citados, quienes en el acto del juicio oral narraron como fue la interceptación y posterior detención de la acusada y , el segundo de los agentes, explicó como se aseguró la cadena de custodia, transportando la droga que expulsó la acusada hasta el laboratorio para su análisis.

Consta igualmente el resultado del análisis de la sustancia, folios 68 a 70 de las actuaciones, no impugnado por la defensa y también la tasación del valor de la droga, folios 75 y 76, tampoco impugnada por la defensa. La cantidad de droga transportada hace inviable que la misma lo fuera para el propio consumo de la acusada, quien además ni siquiera afirmó ser consumidora de dicha sustancia.

La acusada, a preguntas del Tribunal, indicó que no tiene arraigo laboral, familiar, cultural o social en nuestro país, que era la primera vez que salía del Perú. En suma , la acusada reconoció la realidad del transporte de droga, por lo que, junto al resto de las pruebas practicadas, su presunción de inocencia ha sido desvirtuada, centrándose el juicio en la alegación de la eximente de estado de necesidad esgrimida por la defensa, a lo que nos referiremos expresamente , como hemos dicho, en el fundamento jurídico cuarto.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 371,71 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína e introducirla en España a través del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 68 y ss, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es de tres a seis años de prisión. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente . El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Argumenta la defensa que concurre en la acusada la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. Penal .

Sostiene la defensa que la acusada padece una enfermedad, displasia leve de útero y que para el tratamiento de tal enfermedad ( llega a hablar la acusada de que padece un 'cáncer') en su país, al no tener seguro médico, necesita mucho dinero y dicho dinero pensaba obtenerlo por el transporte de droga que llevada a cabo.

Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

En el presente caso dicha prueba brilla por su ausencia. La acusada ha manifestado que sufre una displasia leve de útero, que así le fue diagnosticado en su país y que ello es un cáncer y que para pagar el tratamiento en su país, ya que no dispone de seguro médico, se vio impelida a llevar a cabo el transporte de droga con el que le pagarían dinero a su marido ( viajaba junto a su marido a quien se le juzgará en otro procedimiento diferente al que nos ocupa) y que con ese dinero se sufragaría el tratamiento. En verdad no fue muy clara la acusada a la hora de determinar cuanto dinero le iban a pagar, si el dinero se lo iban a pagar a ella, o a su marido o si , incluso llegó a afirmarlo así, le ayudarían una vez de vuelta en su país a pagar el tratamiento.

Ahora bien , nos falla la premisa principal y es que no se ha acreditado en absoluto que la acusada padezca dicha enfermedad, ni ninguna otra. Hubiera sido realmente sencilla tal prueba del supuesto padecimiento, bien aportando cualquier documentación que lo acreditara, o bien solicitando que tal diagnóstico fuera confirmado en España. La defensa solicitó que por el médico forense se informara acerca de dicha enfermedad, la displasia leve de útero, pero no que se le diagnosticara.

No habiéndose acreditado la enfermedad, obviamente no se puede entrar a valorar el estado de necesidad. No obstante y aún suponiendo a título hipotético que la acusada padezca tal enfermedad, compareció al acto del juicio oral el médico forense adscrito a esta Audiencia Provincial, quien había emitido informe sobre dicha enfermedad, a petición de la defensa. Las conclusiones del perito médico no pudieron ser más claras. Afirmó que la displasia leve de útero es una lesión precancerígena, consistente en el hallazgo de células anormales en el cuello uterino. Tiene diversos niveles y en concreto el leve no implica necesidad de tratamiento médico alguno, no es un padecimiento grave y simplemente es aconsejable un control cada 6 meses o 1 año, control consistente en una simple citología. Añadió que , literalmente, sería una 'barbaridad' que una persona se sometiera a una intervención quirúrgica para extracción del útero, por padecer una displasia leve de útero, pues el riesgo de la operación sería infinitamente mayor que el riesgo de contraer un cáncer en el futuro.

Por tanto, aún cuando diéramos por acreditado, que no es tal, que la acusada padece dicha dolencia, con una simple citología cada año estaría plenamente controlada, sin necesidad de tratamiento alguno. La acusada admitió que dicha enfermedad se le diagnosticó en su país, lo que implica que tuvo recursos para dicha diagnosis y que trabaja en su país, aún cuando su economía es modesta. Evidentemente una citología anual, aún sin seguro médico, no implica un dispendio económico de tal calibre que justificara poner en riesgo la salud pública para conseguir dinero para hacerse una citología anual.

Requisito esencial que es exigido por la jurisprudencia para la concurrencia de dicha eximente es que el necesitado no tenga otras vías lícitas para procurarse el sustento ( Sentencias de 6.7.99 ; 24.1.00 ; 10.2.03,..., del Tribunal Supremo). Es obvio, por lo expuesto, que la acusada no ha acreditado, ni por asomo, dicha situación de necesidad económica perentoria que le empujara indefectiblemente a cometer un delito contra la salud pública para evitar un mal mayor que sería un perjuicio inminente para su integridad física.

No obstante este Tribunal es consciente de que , en general, las personas que se dedican a este tipo de actividades delictivas lo hacen motivadas por obtener un beneficio económico. Podemos encontrarnos con personas que lo llevan a cabo para satisfacer una necesidad de consumo de la sustancia que transportan o de otras, pero lo normal es efectivamente embarcarse en esta arriesgada actividad delictiva a cambio de dinero. Lógicamente también quien se arriesga a perder la vida o la libertad realizando este tipo de actos de transporte con bolas de cocaína en su cuerpo, no suele atravesar una buena situación económica. Ahora bien, la jurisprudencia ya citada exige acreditar algo más que una situación económica no muy boyante, sino que exige la acreditación inequívoca de no tener dicha persona más opción para subsistir que la de llevar a cabo este acto delictivo y , como hemos indicado, dicha situación extrema no ha sido acreditada en absoluto.

En orden a la individualización de la pena y no concurriendo agravantes, ni atenuantes , el Tribunal puede recorrer la misma en toda su extensión, de 3 a 6 años de prisión ( artículo 66.1.6 del C. Penal ). Este Tribunal opta por imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Dicha pena es casi la mínima legal, que sería de 3 años, y se justifica , en lo positivo para la acusada en su corta edad, en su ausencia de antecedentes penales y en lo negativo en la cantidad de droga transportada , que supera los 370 gramos y por tanto es la mitad del peso de lo que implicaría notoria importancia ( 750 gramos, veáse Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001).

En cuanto a la pena de multa y partiendo de la valoración de la droga en algo más de 18.000 euros, aplicando el mismo criterio expresado anteriormente, se fijará el importe de 20.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago.

Por último el artículo 89.1 del C. Penal señala que: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

La naturaleza del delito cometido, tráfico de sustancias estupefacientes, va más allá de la gravedad propia de tal delito expresada por las fuertes penas que el legislador prevé para el mismo y por ello deberá cumplirse la pena en España, sin perjuicio de proceder a la expulsión de la acusada una vez alcanzadas las 2/3 partes del total de la pena o acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional. El delito de tráfico de drogas no sólo supone un atentado contra la salud pública, con enormes costos para la seguridad social, sino que implica un deterioro gravísimo en las relaciones familiares y personales de las personas afectadas por la adicción a tales sustancias. Junto a dicho atentado a la salud y a las relaciones familiares o sociales, el tráfico de drogas provoca un impacto criminógeno en la sociedad, pues muchísimos delitos se cometen por efecto de las drogas o para obtener dinero con los que satisfacer tal adicción. Se calcula que casi el 30 % de la población penitenciaria en España ha cometido un delito contra la salud pública y más del 80 % de dicha población reclusa lo es por delitos relacionados con su adicción a las drogas. Tales extremos aconsejan por tanto el cumplimiento de las penas impuestas por delito contra la salud pública en España. Caso contrario la expulsión se convertiría en una vía de evasión del cumplimiento de la pena, perdiendo ésta su eficacia resocializadora, pues no olvidemos que si se expulsa a una persona no es posible someterla en su país a ningún tipo de condición o control y ello sin contar la facilidad con la que cuentan algunas personas para regresar a nuestro país con una identidad diferente.

Por otra parte la acusada ha reconocido carecer de cualquier tipo de arraigo social, cultural, familiar o laboral en nuestro país. No podrá volver a territorio nacional por tiempo de 10 años.

Quinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Concepción como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago, comiso del dinero , sustancia, instrumentos y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal y costas del juicio.

Se acuerda el cumplimiento de las 2/3 partes de la condena y una vez alcanzadas dichas 2/3 partes de cumplimiento, o la libertad condicional o el tercer grado, se procederá a la expulsión de la acusada a su país de origen, con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de 10 años.

Se abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.