Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2513/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0107898
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2513/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Juicio Rápido 430/2018
Apelante: D. Segismundo
Procurador D. SILVINO GONZALEZ MORENO
Letrado D. JOSE MIGUEL SERRANO GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Lucia Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López (Ponente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
SENTENCIA Nº 73/2019
En Madrid, a 6 de febrero de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el número 2.513/2018 de rollo de Sala, correspondientes al juicio
rápido nº 430/2018 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, seguido por un presunto delito de malos tratos
en el ámbito familiar, en el que ha sido parte como apelante D. Segismundo y como apelado el Ministerio
Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la magistrada-juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25 de septiembre de 2018, con los siguientes hechos probados: 'Sobre las 23:30 horas del día 15 de junio de 2018, Segismundo , español, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en las inmediaciones de la AVENIDA000 de Madrid en compañía de su pareja sentimental, Marisol y el hijo de ambos, menor de edad, cuando iniciaron una discusión en el curso de la cual Segismundo , con ánimo de menoscabar la integridad física de Marisol , le propinó un golpe en la cara'.

Y con el siguiente fallo: 'Condeno a Segismundo , como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 1 día y a la prohibición de acercarse a Marisol , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio procedimiento o durante un periodo de 1 año y 10 meses.

Condenó a Segismundo , pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Segismundo , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente combate la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, alegando que se ha producido un error en la apreciación de las prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia que le ha provocado indefensión por falta de tutela judicial efectiva, al basarse la condena en el testimonio de Santiaga , que ha incurrido en versiones incongruentes y contradictorias entre sí y en el de los policías nacionales, que no son más que meros testigos de referencia y relataron declaraciones de terceros no incluidos en el procedimiento, lo que hurta el derecho de defensa del imputado.

Se añade que no hay acreditación de las lesiones que se dicen ocasionadas, y que la única prueba relevante habría sido el testimonio de la pareja del acusado, que se negó a prestarlo al acogerse a la dispensa del artículo 416.1 de la LECrim . Por ello se considera que la prueba practicada no puede considerarse válida a efectos de enervar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Tal y como de manera reiterada ha recordado la jurisprudencia ( SSTS 161/2013, de 20 de febrero , 590/2013, de 26 de junio y 85/2013, de 30 de octubre , entre otras) la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Se habrá vulnerado la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive adecuadamente el resultado de dicha valoración o bien cuando, por ilógico o insuficiente, resulte irrazonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

No ha sido éste en el caso, en el que se ha practicado prueba de cargo válida de indudable contenido incriminador, que ha sido valorada de forma razonada y razonable.

Se ha dispuesto de la declaración de la testigo Santiaga , de cuya imparcialidad no hay razones para dudar por cuanto no conocía previamente ni al acusado ni a su mujer y ha mantenido su versión a lo largo de la causa, sin que se detecten las contradicciones que se le pretenden imputar en el recurso. Se dice en éste que en su declaración en el juzgado de violencia sobre la mujer el 17 de julio de 2018 relató ' que vio como amago de golpeó, no pude decir que viera como la golpeaba a la mujer, pero cuando se acercó a ella vio que tenía la cara hinchada ', mientras en el juicio pasó de decir primero que no vio el impacto en la cara porque estaba de espaldas a la mujer, a después señalar que vio cómo el acusado le propinó un golpe.

La pretendida contradicción no es tal. Al margen de que en su declaración en fase de instrucción señalara también que ' le vio a él propinarle un golpe a ella ', que ' pudo verlo con claridad ' que 'no había ningún obstáculo entre ella y estas personas' , en la propia sentencia se recoge que ' preguntada por qué en el ámbito de la instrucción manifestó que no vio el impacto en la cara de Marisol porque estaba de espaldas a ella, pero que vio cómo el ahora acusado le propinó un golpe a la mujer que le acompañaba, insistiendo en que cuando ella se acercó a la mujer tenía el pómulo inflamado Ha explicado Santiaga que cuando observó esta escena se encontraba a unos ocho o nueve metros de la pareja y que en el lugar estaban las personas que vieron la agresión pero no tenían documentación. Igualmente Santiaga ha indicadoque pudo escuchar como el niño que acompañaba a la pareja decía a su padre que no pegara más su madre, que se iría con él '.

La grabación del juicio en soporte audiovisual permite constatar a este Tribunal que efectivamente la testigo hizo esas manifestaciones, que están en plena sintonía con las que había vertido previamente, de las que resulta que pudo oír al hijo de la pareja gritar al acusado que no pegara más a su madre, y observar cómo este dirigía su puño contra el rostro de la mujer, no quedando dudas de que el puño impactó sobre la indicada zona facial, porque cuando la testigo le pudo ver el rostro, comprobó que la mejilla la tenía inflamada, extremo que también constataron los agentes que se personaron en el lugar, alertados por otros transeúntes que habían presenciado los hechos, pero que al parecer no fueron identificados por no llevar consigo su documentación.

Se pretende restar valor a su testimonio alegando que lo que manifestaron los policías no deja de ser referencia de las manifestaciones de otras personas que no han sido traídas a la causa.

Se viene diciendo por la jurisprudencia que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria, que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba subsidiaria, a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical, entre las que no se encuentran los supuestos en que el testigo, como ha sido el caso de la lesionada, se acoge a su derecho a no declarar en virtud de la dispensa que le otorga el art. 416. 1 de la LECrim . ( SSTS núm. 129/2009, de 10 de febrero y 229/2016 de 17 de marzo por todas).

Tampoco se puede incorporar por esta vía subsidiaria lo que habrían expuesto a los agentes actuantes otros ciudadanos que estaban en el lugar de los hechos, que al parecer les narraron lo mismo que la testigo Santiaga , es decir que vieron al acusado dar un puñetazo en el rostro a su mujer, ya que no fueron identificados por no llevar encima su documentación. Pero una cosa es que no se los identificara por esa razón, y otra que fuera materialmente imposible hacerlo, lo que no ha sido el caso, por lo que no se puede permitir que a través de las declaraciones de los agentes se pretenda incorporar al plenario lo que aquellos vieron u oyeron privando a la defensa de una efectiva contradicción.

Como se ha indicado la prueba de referencia puede ser útil como prueba complementaria que refuerce la declaración de un testigo directo, al margen de los datos que los testigos de referencia hayan podido apreciar u observar personalmente, que en estos concretos extremos serán valorables en igualdad de términos que la información que proporcionan los testigos presenciales, porque respecto a ellos es lo que son.

Al respecto la STS 854/2013, de 30 de octubre , apunta con cita de la doctrina constitucional como 'el testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 )'.

Incluso la STC 217/1989, de 21 de diciembre , recuerda que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó - audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa'.

Trasladado lo anterior al supuesto examinado nos encontramos con que los agentes fueron comisionados al lugar de los hechos porque al parecer un varón estaba agrediendo a una mujer ante un menor que presenciaba los hechos. Cuando llegaron al lugar, comprobaron que el acusado estaba con su mujer y con el hijo menor de ambos y que la mujer tenía el lado izquierdo de la cara inflamado y enrojecido, refiriéndoles la testigo Santiaga lo que ésta luego declaró judicialmente.

Tanto los agentes de la policía nacional nº NUM000 y NUM001 como el policía municipal nº NUM002 confirmaron que la pareja del acusado tenía el pómulo hinchado, en concreto el primero indicó que tenía un inicio de hematoma, la segunda que tenía un lado de la cara hinchada, y el tercero que tenía uno de los pómulos un pelín inflamado, lo que constituye la afirmación de un extremo que ellos mismos apreciaron - auditio propio - que viene a corroborar el testimonio de Santiaga , el cual por su parte constituye un testimonio directo que la juzgadora de instancia estima sumamente convincente.

Llegados a este punto no se pueda pasar por alto que es a esa juzgadora a la que corresponde decidir sobre la fiabilidad de la prueba testifical y la misma otorgó crédito a las manifestaciones de la Sra. Santiaga por razones que expone cumplidamente, y respecto de las que no se aprecia arbitrariedad alguna una vez revisado el contenido de la prueba practicada en el juicio a través de su grabación.

Por lo demás la afirmación que se hace en el recurso para intentar justificar la cara inflamada de la víctima, así que es cosa habitual en persona que está aproximada la luz, difícilmente se puede asumir porque lo que tenía inflamado no era el rostro, sino solo una parte del mismo, en concreto el pómulo, justo la zona corporal donde la testigo había observado poco antes que su marido le dirigía un puñetazo. En estas circunstancias la relación causa efecto entre la actuación agresiva del acusado y el resultado lesivo del pómulo inflamado se manifiesta de forma palmaria.

Por último y en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 de la Constitución y cuya vulneración se sostiene en el recurso que ha tenido lugar, tiene dicho el Tribunal Constitucional que consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los jueces y tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 131/1987, de 20 de julio ) y no incluye, en absoluto, un pretendido derecho a la estimación de las pretensiones sustanciales de cada parte ( STC 132/1995, de 11 de septiembre ). Puesto que el ahora apelante obtuvo una decisión motivada y razonada sobre sus pretensiones, la indicada tutela ha quedado garantizada y ninguna vulneración se ha producido.



TERCERO.- Se denuncia por la representación procesal del recurrente la aplicación indebida del art.

153. 1 y 3 del CP al no existir ninguna prueba que acredite la causación de lesiones, por no constar parte médico al respecto ni ningún dato en el atestado de la presencia de la lesión.

Para empezar deber recordarse que el tipo penal del artículo 153 no requiere que se ocasione un menoscabo físico, bastando con que se produzca un acto de maltrato de obra, que puede o no ir acompañado de lesiones objetivables. Así el precepto castiga al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión'.

Dicho lo anterior, en el supuesto analizado, las lesiones se produjeron, y quedaron acreditadas tanto por el testimonio de Santiaga como por el de los policías, que como ya se ha indicado, vieron que la víctima tenía parte de la cara enrojecida e inflamada, resultando intrascendente que no se disponga de parte médico o de informe del médico forense por el rechazo de la perjudicada a ser reconocida por un facultativo, porque en nuestro derecho penal no existe prueba tasada, y un extremo como el indicado se puede acreditar por diferentes vías probatorias, como ha sido el caso, en que se ha dispuesto de abundante prueba testifical sobre el resultado de la actuación agresiva del acusado.



CUARTO.- Asimismo se combate la pena impuesta por su falta de motivación a la hora de optarse por la pena de prisión cuando ante las circunstancias y levedad que rodea el caso habría sido más oportuno imponer la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y por la improcedencia de la pena de alejamiento impuesta, toda vez que la supuesta agraviada nada manifestó al respecto y no había pedido orden de alejamiento alguna, debiendo tenerse en cuenta que convive con el acusado de quién depende económicamente y con otros dos hijos menores y está embarazada de otro hijo suyo, por lo que el alejamiento causaría a la familia mayor daño que el propio hecho enjuiciado.

La pena de prisión contemplada en el art. 153.1 del CP se extiende entre los seis meses y el año de prisión. Aplicándose, como procede, el supuesto agravado contemplado en el número 3 de ese precepto legal, por haberse producido los hechos en presencia de un menor, la pena debía ser impuesta en su mitad superior, que comprende un tramo que va de los nueve meses y un día a un año. Habiéndose condenado en la sentencia a una pena de nueve meses y un día, ha de concluirse que se ha fijado en el mínimo legal.

La imposición de la pena de prisión, por otro lado, era la única posibilidad existente, habida cuenta de que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere indispensablemente el consentimiento previo a su imposición por parte del penado según el art. 49 del CP , consentimiento que en este supuesto no costa que se prestara, por lo que la juzgadora no podía imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que como alternativa recoge el art. 153. 1 y 3 del CP y que se reclama en el recurso.

Aunque sin mencionar el precepto, se denuncia que no se haya rebajado la pena en un grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, posibilidad que permite expresamente el artículo 153.4 del CP . Efectivamente no se ha usado esa facultad, que tampoco había solicitado nunca la parte recurrente, ni siquiera con carácter subsidiario, pero no por ello cabe hacer reproche alguno, si se tiene en cuenta la corta edad del menor ante el que se realizó la agresión -seis años-, y la reacción que provocó en el pequeño pidiendo a gritos que no se pegara a su madre, desaconsejan una atenuación penológica, máxime cuando en el propio recurso se informa que la víctima se encontraba embarazada.



QUINTO.- Respecto de la pena de alejamiento, es menester reflejar los términos en que se regula en el Código Penal, y la jurisprudencia sobre su interpretación.

Dispone el artículo 57 del CP , en el primer párrafo de su punto primero que ' los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave ', mientras que en el punto segundo dice que ' en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quién sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...) se acordará, en todo caso , la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, (...) '.

Por su parte la pena prevista en el art. 48.2 del CP consiste en ' la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos (...) '.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 342/2018, de 10 de julio , tras analizar los precedentes jurisprudenciales sobre esta materia ( STS 1023/2009, de 22 de octubre , en contra de su carácter preceptivo y STS 311/2007, de 20 de abril , en defensa de su imperatividad), ha afirmado que: ' el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art.

138 CP ; ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.

Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen.

De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas'.

Más recientemente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre , vuelve a reiterar que 'la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 342/2018, de 10 de julio , por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella '.

Consecuentemente este Tribunal carece de capacidad para dejar sin efecto la pena accesoria de alejamiento, al haber establecido la jurisprudencia el carácter imperativo de su imposición en el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género ( art. 153.1 del CP ) por el juego de los artículos 57. 1 y 2 y 48.2 del CP , y ello con independencia de que lo pida o no la agraviada o de que no se objetivice una situación de riesgo para ella de parte de su pareja.

Nuestra actuación queda así limitada a controlar si su extensión responde a los parámetros legales y es proporcionada a las circunstancias del hecho enjuiciado, pero debiendo quedar claro que incluso si esas circunstancias ponen de manifiesto que la pena accesoria de alejamiento pueda conllevar un componente aflictivo o generar perjuicios para la propia víctima a la que pretende proteger o para su entorno familiar, no se pueda dejar de acordarla.

Al respecto la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, que exige que se valore a la hora de imponer las penas accesorias el art. 57.1 del CP cuando las autoriza de forma facultativa, no se contempla en el punto segundo del artículo 57.2 del CP ('se impondrá en todo caso' dice el precepto), que no da opción a los jueces y tribunales para analizar la mayor o menor gravedad de los hechos o la mayor o menor peligrosidad del penado. Sea cual sea, incluso si el hecho tiene escasa trascendencia y no se aprecia peligrosidad de reiteración en el penado, debe acordarse la pena de alejamiento, por ser forzosa su imposición Por lo tanto no puede acogerse la pretensión contenida en el recurso de que se deje sin efecto la pena de alejamiento a la que se ha condenado al acusado. Una vez ha tenido lugar la condena por el delito del art.

153 del CP , la única posibilidad de desactivar o limitar la pena de alejamiento es a través el mecanismo del indulto, que en su caso, pueda solicitar la parte, interesando simultáneamente la suspensión provisional de la ejecución de la pena ante el órgano judicial encargado de su ejecución.



SEXTO .- No pudiendo ser acogido ninguno de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso, debe ser desestimado, no obstante lo cual las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha de 25 de septiembre de 2018, en el procedimiento de juicio rápido nº 430/2018 , que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.