Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051030
N.I.G.: 28.074.00.1-2016/0004531
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 223/2017
Apelante: D./Dña. Erasmo
Procurador D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
Letrado D./Dña. AGUSTIN PINEL BERENGUER
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 73/2019
Ilmos/as Magistrados/as
DOÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta).
DOÑA MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA (Ponente).
En Madrid a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 223/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4
de Getafe y seguido por delito de amenazas leves en el ámbito doméstico del art. 171.4º CP y un delito de
acoso del art. 172 ter, 1, 2ª y 2 CP, siendo partes en esta alzada como apelante, Erasmo representado por
el Procurador Don Felipe Juanas Blanco; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado
Don JUAN ANTONIO TORO PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2017 en que se recogen como HECHOS PROBADOS.- 'El acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Manuela , hasta mediados de abril de 2016, fecha en que maría Manuela puso fin a la referida relación, momento a partir del cual el acusado envió a la misma, en numerosas ocasiones, mensajes de texto al teléfono móvil, con insultos, tales como 'golfa', 'zorra', 'que te den por el culo', 'mala puta', y con amenazas, como 'le voy a decir a tu padre todo lo de tu aborto', 'me has hecho daño y lo vas a pagar', no quedando probado que se haya producido en la victima una alteración grave del desarrollo de su vida cotidiana'.

Y con el siguiente FALLO: 'ABSUELVO A Erasmo DEL DELITO DE ACOSO POR EL QUE VENIA ACUSADO.- CONDENO a Erasmo , como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito doméstico, a las siguientes penas: SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de conformidad con la previsión del artículo 56.1.2º del Código Penal .- UN AÑO Y UN DIA DE PRIVACIOND EL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.- PROHIBICION DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS DE SU DOMICILIO Y DE SU LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE. ASI COMO LA DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR UN PLAZO DE DOS AÑOS.-'.



SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de D. Erasmo , en base a los motivos que considera oportunos, para terminar por suplicar se absuelva a su defendido del delito que se le acusaba. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada. Admitido el recurso de apelación interpuesto en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 2 de enero de 2019 como consecuencia de la designación de la Sección Vigésimo séptima, se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA y se señala para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Felipe Segundo Juanas Blanco en nombre y representación de D.

Erasmo , alega como motivos del recurso: primero: vulneración de la presunción de inocencia; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero infracción del artículo 171.4º en relación con el artículo 28 del Código Penal; y cuarto infracción del artículo 171.7º del Código Penal, terminando por suplicar se absuelva a su defendido o en su caso se le aplique el tipo previsto en el artículo 171.7º del Código penal, con las consecuencias penológicas previstas en dicho precepto..

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2018.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar ( SAP Madrid, Sección 27ª, 540, 26 julio 2018).



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo relativo a la presunción de inocencia.

La parte recurrente considera que se otorga validez al testimonio de Doña Manuela cuando indica 'el juzgador otorga validez a la declaración de Manuela acerca de los proliferos mensajes enviados por mi mandante (minuto 13:47), aunque no exista ninguna evidencia física de ellos, dada cuenta de lo sencillo que es acreditar mensajes por escrito, más aun cuando según la declarante están publicado en Facebook (min 13:48:55).

La sentencia recurrida, indica: 'que el acusado, una vez que cesó la relación con Manuela , dirigió mensajes a ésta con diferentes insultos y amenazas, algo que queda acreditado a través del testimonio de aquélla, quien ha reconocido la relación sentimental mantenida con el acusado, aunque no llegar a vivir juntos, refiriendo las amenazas recibidas en numerosas llamadas, con mensajes en los que la insultaba, algo que viene corroborado por la documental que obra en la causa' El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 432/2015 de 7 Jul. 2015, establece 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

En relación con lo anterior, conviene recordar que para poder enervar la presunción de inocencia la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: 'a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada ' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo 'ha de estar referida a los elementos esenciales del delito, -en este caso falta- objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), y según reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero )' se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.'.

En el presente caso la sentencia impugnada estima acreditados los hechos probados 'de la prueba practicada en el acto del juicio, apreciada en su conjunto, en conciencia, con inmediación y racionalmente, fundamentalmente de la declaración que presta Dona Manuela que de forma clara, firme y coherente, mantiene la denuncia, y la declaración del investigado reconoce que en alguna ocasion 'puede que en alguna discusión la haya amenazado', unido a las declaraciones de los testigos que comparecen en el acto del juicio oral, los cuales no acreditan que Erasmo , no fuese la persona que realize las amenazas que se reflejan en el hecho probado, así como de la documental aportada, que no se encuentra impugnada. por tanto existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del condenado, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

En cuanto al segundo motivo del recurso, respecto al error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente considera que la expresión 'le voy a decir a tu padre todo lo de tu aborto' (min 13:48).

La sentencia recurrida esta frase la declara probada, pues aparece su mención en el juicio oral.

Esta Sala, siguiendo el criterio de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el valor probatorio de la testifical practicada en fase sumarial , señalando que 'desde la STC 31/1981, de 28 de julio venimos afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes...

por lo que se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa admitió que 'desde la STC 80/1986, de 17 de junio, nuestra jurisprudencia ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones, que en cuanto tales han de ser interpretadas restrictivamente ( STC 36/1995, de 6 de febrero), a través de las cuales puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede suficientemente garantizada la contradicción.

En el presente caso, aparece que el Ilmo. Sr. Magistrado sentenciador hace un adecuado estudio de la prueba practicada, y tomando en consideración que la prueba personal, no puede ser valorada, por otro Tribunal distinto, al que presenció la prueba, es decir valora y evalúa adecuadamente la prueba practicada, tanto la declaración de la denunciante y del investigado, al explicar la víctima cómo fue amenazada en múltiples llamadas, lo que reconoció el acusado al decir que 'puede que en alguna discusión la haya amenazado', como las declaraciones de los testigos de referencias, reflejan los hechos denunciados por la perjudicada, y esta frase tiene un significado, respecto a la denunciante, en cuanto a su familia, y en cuanto a la documental, que no se impugna por la defensa del condenado, y hace que este Tribunal verifique que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo, por lo que se produce una adecuada valoración de la prueba practicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sentenciador, por lo que se debe de desestimar este motivo del recurso.

En cuanto al tercer motivo infracción del precepto legal de los artículos 171.4º del Código Penal en relación con el artículo 28 del Código Penal.

El delito de amenazas supone el anuncio de causar un mal constitutivo de delito. Ha de ser de tal forma que ocasione una repulsa social indudable, y por lo mismo, injusto. Es obvio que el anuncio comporta que sea algo futuro, y además ha de suponer una expresión determinada en su formulación, y posible. Esa posibilidad le hace depender de la voluntad de quien amenaza, y porque el amenazado percibe el mal como posible, es por lo que le produce intimidación. Así se atemoriza a la víctima, privándola de su tranquilidad y sosiego, consiguiéndose el efecto de ejercer presión sobre quien padece la amenaza, y es aquí, en el ejercicio de presión, temor y afectación de la tranquilidad, donde se ve el dolo específico que es el de ejercer presión en la persona amenazada. Por ello, por ser un delito de simple actividad, expresión o peligro, se consuma con que el anuncio llegue a la destinataria, porque el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y su derecho a la tranquilidad en el normal desarrollo de la vida ( SSTS 20-XI-96 ; 2-VII-94 ; ATS 14-VI-95, AP Tarragona 4-VII-2001, Sección 27 AP Madrid27 julio 2015).

La parte recurrente considera que Don Erasmo no es autor del delito de amenazas en el ámbito doméstico.

La Sentencia recurrida, indica: 'el acusado Erasmo , es responsable, en concepto de autor, tal como ha quedado acreditado por la prueba practicada'.

El artículo 171.4º del Código Penal, establece: 'El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años'.

En la doctrina el dominio del hecho produce una cierta insuficiencia de la respuesta legal frente a personas que, sin ser autores en sentido estricto, tendrían igual o incluso mayor responsabilidad que éstos.

Los penalistas españoles y la jurisprudencia patria -quizá demasiado pendientes de las construcciones germanas- se sumaron pronto a la novedad, pero olvidando dos cosas. La primera es que aquella doctrina pierde interés en España, donde los Códigos Penales siempre han castigado con la misma pena al autor y a los inductores y cooperadores necesarios como partícipes cualificados en la ideación y consumación del delito. Y la segunda es que tal doctrina supone en nuestro ordenamiento una extensión de la autoría -e incluso de los tipos- por una vía que ni siquiera podría calificarse de analogía 'in malam partem'.

La Jurisprudencia del TS, Sala 2ª 12/04/2016 que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias', por tanto se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 171.4º del Código Penal, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

En cuanto al cuarto motivo del recurso, relativo a la inclusión en el artículo 171.7º del Código Penal.

La parte recurrente considera que las frases no son delito de amenazas, y pueden ser de carácter leve, por tanto considera que debe de ser aplicable el artículo 171.7º del Código Penal, La sentencia recurrida dice 'Todo ello lleva a este juzgador a la certeza necesaria sobre la realidad de los hechos que se declaran probados, constitutivos del referido delito de amenazas en el ámbito doméstico, y que permite, en consecuencia basar la presente sentencia condenatoria'.

El artículo 171.7º del Código penal, establece: ' 7.Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia'.

En el presente caso de los hechos declarados probados, se acredita la relación existente entre la denunciante y el condenado, así como que las frase que se indican están incluidas en el tipo previsto en el artículo 171.4º, pues del examen del video del juicio, aparece en el acto del juicio oral Manuela declara que 'se sintió amenazada', que denunciante e investigado reconocen que han mantenido bastantes veces relaciones sexuales, y que han estado juntos muchas veces, de todo lo anterior se deduce que ambos tuvieron una relación no estable, pero sí de forma permanente, y que hubo el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en la amenazada, la víctima era la persona con la que el acusado tenía una relación no estable, pero si permanente ( art. 171,4 CP), hecho que determina la inclusión en el apartado 4º, y no como pretende la parte recurrente en el artículo 171.7º del Código Penal, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de D. Erasmo contra la sentencia de 8 de septiembre de 2017, que se CONFIRMA íntegramente dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 4 de Getafe; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.