Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 5000/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

Rollo de Sala nº 5000/17

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 5/16 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella .

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 73/19

Iltmos./a. Sres/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrado/a:

Doña Juana Criado Gámez

Don Ernesto Carlos Manzano Moreno

En la ciudad de Málaga, cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella bajo el nº 5/16, motivador del rollo de sala número 5000/17 seguido por delitos de prevaricación administrativa, fraude en la contratación y Falsedad, contra y como acusados, Ricardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, asistido de letrado Sr. Zuleta Heredia y representado por procurador Sra. Palma Díaz; Santiago, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, asistido de letrado Sr. Zapatero Gaviria y representado por procurador Sra Molinero Romero; Sixto, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa,asistido de letrado Sr. Ruiz Martínez y representado por procurador Sr. Palma Díaz; Vicente, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la causa, asistido de letrado Sr. Perodia Cruz Conde y representado por procurador Sr Molinero Romero; Virgilio, mayor de edad, sin antecedentes penales en la causa, asistido de letrado Sr. Osuna Martínez y representado por procurador Sra Molinero Romero; Luis Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa, asistido de letrado Sr. Perodia Cruz Conde, y representado por procurador Sra Molinero Romero; Elsa, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, asistida de letrado Sr Ruiz Martínez y representado por procurador Sr. Porras Estrada; Ángel Jesús, mayor de edad,sin antecedentes penales computables, asistido de letrado Sr Osuna Martínez y representado por procurador Sra Molinero Romero y Anton, mayor de edad, sin antecedentes penales, asistido de letrado Sr Perodia Cruz Conde y representado por procurador Sra Molinero Romero, todos en ellos en libertad por esta causa, Baltasar,mayor de edad,sin antecedentes penales computables, asistido de letrado Sr. Sarmiento López y representado por procurador Sra González Aragonés; Jeronimo,mayor de edad,sin antecedentes penales computables asistido de letrado Sr. López Guarnido y representado por procurador Sra García Valdecasas Villén; Laureano, mayor de edad, sin antecedentes penales, asistido de letrado Sr, Conde Pumpido Varela y representado por procurador Sr Garrido Franquelo; y contra Manuel,mayor de edad, sin antecedentes penales computables, asistido de letrado Sr. Navarrete Pascual y representado por procurador Sr. Palma Díaz, habiendo ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscaly la acusación particular el Excmo Ayuntamiento de Marbella,que ha comparecido asistido de letrado Sr. Peláez Moreno y representado por el procurador Sr Chacón Aguilar, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez que expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que se iniciaron el día 12 de noviembre y siguieron el resto de días señalados a las que asistieron el Ministerio Fiscal, la acusación particular, y los acusados con sus respectivas defensas.

SEGUNDO.-Igualmente al inicio del juicio oral, y antes de procederse a la práctica de la prueba propuesta, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas de los acusados Sixto, Elsa, Vicente, Virgilio y Luis Andrés, Anton y Virgilio, aceptaron la solicitud de pena realizada por el Ministerio Fiscal por el delito de prevaricación administrativa del art 404 y 74 del código penal, de que venían siendo acusados y por la que se interesó por todas las acusaciones la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especialpara empleo o cargo público, pretensión a la que mostraron su expresa conformidad los acusados citados, excepto Luis Andrés, que por enfermedad no compareció a la primera sesión señalada para el juicio oral.

TERCERO.-Que tras la prueba practicada, el Ministerio Fiscal, atendiendo al resultado de la prueba practicada en la vista oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido literal siguiente:

'I - HECHOS

No ha quedado acreditado que las obras descritas en los apartados del escrito de acusación B.5 (Colegio Al-Andalus), B.6 (Plaza de Ramón Martínez) y B. 7 (Avda. Navegación) se adjudicaran a Constructora Copasur SL, sin que previamente los técnicos municipales redactaran o supervisaran los proyectos técnicos que debían precisar su objeto y presupuesto.

No ha quedado acreditado que el acusado Jeronimo tuviera una participación relevante en las maniobras que propiciaran la adjudicación irregular a dicha constructora de las obras de la Guardería Fuentenueva y de finalización del mercado y centro Divina Pastora.

No ha quedado acreditado que los presupuestos que los responsables municipales aceptaron para el pago de las obras de los apartados B.1, B.2, B.3 y B.4, excedieran notablemente de los precios de mercado.

No ha quedado acreditado que el acusado Santiago tomara parte en la negociación o redacción del convenio de permuta ni que, al margen del informe de 21/4/2003, defendiera la legalidad de tal acuerdo para su ratificación en Comisión de Gobierno. Tampoco está probado que él redactara el acta de la Comisión de 23/1/2003.

No está acreditado que Laureano exigiera o provocara la referencia que contiene el texto del convenio de permuta a una previa adjudicación, mediante concurso público, de las obras afectadas por tal acuerdo.

El acusado Ricardo fue condenado por delitos continuados de malversación, prevaricación y falsedad en concurso medial, en sentencia de 18/1/2015 dictada por la Sección 8a de la Audiencia de Málaga en Rollo 1005/2014. Dicha condena se basa en adjudicaciones irregulares de obras a través de Gerencia de Obras y Contratación de MarbelLa SL a favor de la entidad Fergocom entre los años 2000 y 2002, así como en el pago indebido de facturas relacionadas con tales obras. Los hechos objeto de la presente causa también pudieron enjuiciarse en ese procedimiento, de modo que en caso de condena habrían quedado absorbidos por la misma continuidad delictiva e integrados en la relación medial que se sancionó con una pena conjunta de dos años y tres meses de prisión y cinco años de inhabilitación.

II - CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los referidos hechos se califican del modo siguiente, siempre conforme a la redacción del Código Penal anterior a ia reforma de 2010:

A. - Los atribuidos a Manuel en el apartado B.1, constituyen un delito simple de prevaricación del artículo 404 CP.

B. - Los atribuidos a Baltasar en el apartado B.2, constituyen un delito simple de prevaricación del artículo 404 CP.

C. - Los atribuidos al resto de acusados en los apartados B.1, B.2, B.3 y B.4, un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 CP.

D. - Los atribuidos a Ricardo y Laureano en el apartado B.8, constituyen un delito simple de fraude a la Administración del artículo 436 CP.

E. - Los atribuidos a Ricardo en los apartados B.1 y B.8 constituyen un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.4 y 74 CP.

Los delitos de prevaricación, fraude y falsedad comprendidos en los tres apartados anteriores presentan entre sí una relación de concurso medial.

III - PERSONAS RESPONSABLES

Del delito A) es responsable Manuel en concepto de autor.

Del delito B) es responsable Baltasar en concepto de autor.

Del delito C) son responsables Ricardo, Elsa, Vicente-sic-, Virgilio, Sixto, Ángel Jesús y Anton, en concepto de autores; y Laureano como cooperador necesario.

Del delito D) son responsables Ricardo como autor y Laureano como cooperador necesario.

Del delito E) es responsable Ricardo como inductor.

Y se retiran las acusaciones que venían dirigidas contra Jeronimo y Santiago.

IV - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª CP, y ninguna circunstancia agravante.

V - PENAS

Interesa la imposición de las siguientes penas, además de la correspondiente condena en costas:

Para Manuel siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (delito A).

Para Baltasar siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (delito B).

Para Elsa, Cirilo- sic- Virgilio, Sixto, Ángel Jesús y Anton, ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público (delito C).

Para Laureano ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el delito C; y un año de prisión y seis de inhabilitación especial, por el delito D.

Para Ricardo una pena únicade cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para cargo público, multa de quince meses a razón de cuotas de 10 €, e inhabilitación especial para cargo o empleo público durante cinco años. De dichas penas deberán descontarse las que le fueron impuestas en la sentencia anteriormente mencionada.

Y procede la absolución, con todos los pronunciamientos favorables, de Jeronimo y Santiago'.

CUARTO.- Por suparte, la acusación particular que venía ejerciendo el Ayuntamiento de Marbella, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Finalmente las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, en el sentido que quedó reflejado en las sesiones del juicio oral constando realizada comparecencia del acusado Baltasar en fecha 13 de diciembre de 2018, en la que manifestó su expresa conformidad con la nueva calificación y petición de pena que dedujo el ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

Probado y así se declara que enel mes de junio de 1991 accedió al poder municipal en el Ayuntamiento de Marbella el 'Grupo Independiente Liberal', liderado por Marcial (fallecido el 14 de mayo de 2004), quien fue nombrado Alcalde en el Pleno Municipal celebrado el 15 de junio de 1991. Desde este momento se maquinó y ejecutó un procedimiento de huida del derecho administrativo tanto en la esfera de la organización municipal como en la esfera de las contrataciones públicas.

Uno de los pilares esenciales de esta actuación de exclusión deliberada de los controles legales fue la creación de un entramado de sociedades municipales al frente de las cuales se colocaba a un gerente cuya función esencial era cumplir las instrucciones del alcalde. Los gerentes de las sociedades municipales eran designados directamente por los responsables municipales con criterios de confianza y se constituyeron en meros intermediarios y ejecutores de las decisiones de dichos responsables municipales. Se creó una organización municipal paralela para tratar de evitar los controles de la ley administrativa en su actuación.

Este entramado empresarial se modificó aparentemente a partir del año 2000 con la creación de dos sociedades instrumentales, una para la gestión de obras y suministros, Gerencia de Compras y Contratación MarbellaSL y otra para la gestión de personal, Gerencia de Obras y Servicios Marbella SL. A pesar de la modificación formal de las sociedades, la constitución y funcionamiento de las nuevas sociedades fue una mera continuación de lo ya existente en todos los aspectos.

En el informe de fiscalización de regularidad de la sociedad municipal Gerencia de Compras y contratación Marbella SL de la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señaló que la propia constitución de la citada sociedad se realizó con flagrante incumplimiento legal al tratarse de una sociedad municipal sin que las personas que actuaron en la constitución de la misma indicasen su condición de Concejales o si actuaban por mandato del Ayuntamiento. Así mismo, no se tramitó el preceptivo expediente previo para acreditar su oportunidad y conveniencia con aprobación del pleno municipal, lo que constituye causa de nulidad del acto constitutivo de la sociedad.

La sociedad municipal Gerencia de compras y contratación Marbella SL se constituyó por escritura pública de 17 de febrero de 2000 y se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga el día 18 de febrero de 2000. El día 16 de marzo de 2000 se nombró gerente de la misma a Baltasar, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que permaneció en el cargo hasta el 13 de enero de 2003. Le sucedió en dicho cargo Manuel,mayor de edad y sin antecedentes penales, que estuvo en el cargo de gerente hasta que en el año 2006 entró la Gestora municipal a raíz de la intervención judicial en el llamado 'Caso Malaya'. El 100% del capital social de Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL fue aportado por el ayuntamiento de Marbella, a través de las sociedades municipales Control de Servicios Locales SL (80%), Patrimonio Local SL (10%) y Activos Locales SL (10%). Las dos primeras sociedades fueron representadas por Ricardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y la tercera por el también concejal del ayuntamiento, Santos. Todos los miembros del consejo de administración y los administradores de la sociedad eran concejales del ayuntamiento. Nunca hubo participación privada ni en el capital social de Gerencia de compras y contratación Marbella SL, ni en sus órganos de administración o gestión, ni en las actividades que realizó. Tenía un único empleado y carecía de controles internos o registros de contratos celebrados sobre las obras, suministros o servicios. Las decisiones sobre todo lo concerniente a esta sociedad se tomaron en el ayuntamiento, de modo que Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL carecía de autonomía decisoria, así como de autonomía económica y financiera. Sin capacidad de decisión, ni de actuación, ni de financiación y sin actividad real, dicha entidad no era más que una pantalla para generar una apariencia jurídica que daba una cobertura meramente formal a las actuaciones en materia de contratación de obras, servicios y suministros, y en materia de autorización del gasto y pago de dichas obras o suministros.

Esta sociedad se creó por Ayuntamiento de Marbella para la realización de actividades públicas que el propio ayuntamiento podía realizar sin necesidad de constituir dicha sociedad. Desde su inicio, la función esencial de la Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL fue la de prestar cobertura o apariencia jurídica lícita a los actos proyectados y ejecutados desde el ayuntamiento por el equipo de gobierno municipal con Ricardo que ejercía de alcalde accidental. Este artificio societario carente de justificación fue el medio por el que se dio plena opacidad a la actividad pública municipal y sirvió para amparar y justificar la elusión de la ley administrativa.

Ricardo, fue concejal del Ayuntamiento de Marbella desde las elecciones municipales de 1991 y formó parte del equipo de gobierno desde que el Grupo G.I.L. ostentó el poder. En su condición de primer teniente de Alcalde actuaba de manera habitual durante los años 1999 a 2002 como Alcalde Accidental, en base a lo dispuesto en un Decreto de 6 de julio de 1999 del Alcalde - Presidente, que establecía 'A los Tenientes de Alcalde, en cuanto tales, les corresponderá sustituir a esta Alcaldía en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que le imposibilite para el ejercicio de sus funciones'.

Por tanto, Ricardo, ejerciendo como alcalde accidental en base a la delegación de funciones, junto con el resto de responsables políticos municipales que integraban la comisión de gobierno municipal, omitiendo la tramitación de expediente administrativo alguno para la contratación y adjudicación de obras necesarias en el municipio, y sabiendo que dichos trámites podían ser realizados por los servicios del propio ayuntamiento, con la finalidad de eludir controles de fiscalización de la actividad del ayuntamiento en dicha materia decidían en las reuniones de las comisiones de gobierno que se dirán, encomendar la gestión, contratación y adjudicación de las obras municipales a la Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL, conociendo que dicha gerencia no realizaba su actividad en condiciones idóneas para garantizar la libre concurrencia de interesados en la ejecución de las obras y sin tramitar expediente administrativo alguno.

Como se ha indicado anteriormente dicha actuación solo fue posible con el conocimiento, aquiescencia y autorización de los concejales, integrantes de la comisión de gobierno municipal, Sixto, Elsa, Ángel Jesús, Vicente, Virgilio, Luis Andrés y Anton, quienes, en su condición de integrantes de las comisiones de gobierno del ayuntamiento de Marbella, conocían y ampararon esta forma de proceder en la contratación de obras públicas en el municipio de Marbella.

Dicha forma de actuar por parte de los integrantes de la comisión de gobierno del ayuntamiento de Marbella y de quienes fueron gerentes de la gerencia de obras y contratación Marbella SL, se produjo en la forma que se indicará en las siguientes obras:

1.- Obras de la Guardería Fuentenueva:En la comisión de gobierno de 9 de junio de 2000, se acordó encargar al arquitecto Cornelio la redacción del proyecto básico y de ejecución de la obra de la guardería de Fuentenueva de San Pedro de Alcántara. En la comisión de gobierno celebrada el 8 de septiembre de 2000 se aprobó el proyecto realizado por el arquitecto Cornelio, y en la de 8 de enero de 2003 se acordó aprobar la modificación del proyecto y presupuesto del citado arquitecto en relación a la obra de la guardería en la cantidad de 716.269,39 euros, Iva incluido.

La comisión de gobierno de 23 de febrero de 2001 aprobó una moción presentada por Ricardo por la que se encomendó a Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL la gestión, adjudicación y contratación de las obras del proyecto básico y ejecución de la guardería de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara (Málaga) por importe de treinta y cuatro millones de pesetas (34.000.000 pesetas que equivalen a 204.344,12 euros). Por la sociedad municipal se publicó dicha obra el día 23 de febrero de 2001.

Con el exclusivo fin de crear una apariencia administrativa inexistente, la comisión de gobierno de 8 de enero de 2003, integrada por Ricardo, Sixto, Virgilio, Elsa, Vicente, Luis Andrés, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en la causa, aprobó la moción presentada por Ricardo, ejerciendo de alcalde -presidente- en la que, para hacer ejecutivo el acuerdo aprobado por la comisión de gobierno de 23 de febrero de 2001, se aprobó el proyecto y presupuesto modificado de la guardería Fuentenueva de San Pedro de Alcántara, elaborado por el Servicio Municipal de Obras y se encomendó a Gerencia de Compras y Contratación la gestión, adjudicación y contratación de esta obra municipal por importe de 716.269,39 euros. Por los integrantes de la comisión de gobierno se afirmó en el acta de la comisión que dicha cantidad se fijó a partir de un presupuesto elaborado por la oficina técnica municipal. Santiago, secretario del ayuntamiento de Marbella, certificó la existencia de dicho presupuesto de obras elaborado por la oficina municipal.

Como se ha señalado, la comisión de gobierno encomendó a Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL la gestión, adjudicación y contratación de la mencionada obra, a pesar de que todos los integrantes de la misma conocían que dicha sociedad municipal era un mero instrumento creado para dar apariencia formal a las adjudicaciones directas de obras previamente decididas por el alcalde y por los responsables municipales de obras. Igualmente acordaron financiar la obra mediante transferencias de capital previstas en el presupuesto municipal aprobado para el correspondiente ejercicio, aunque esta obra finalmente fue abonada por su inclusión en el convenio de permuta.

Para la contratación de esta obra municipal, no se realizó la licitación pública preceptiva y se adjudicó directamente por la Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL a la mercantil Construcciones Copasur SL, sin haber tramitado expediente administrativo alguno, ni haber adoptado medida alguna para preservar la libre competencia. Así, el día 24 de enero de 2003, Manuel en su calidad de gerente de la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contrataciones Marbella SL, firmó un contrato con la entidad Construcciones Copasur SL, representada en este acto por Arsenio, para la ejecución de esta obra por el importe de 676.942,28 euros que se fijó en el presupuesto que presentó la constructora el día 10 de diciembre de 2002. Manuel actuó en todo momento siguiendo las directrices que se marcaban desde el gobierno municipal, en el que ejercía funciones de alcalde, como se ha indicado anteriormente, Ricardo.

2.-Obra Centro Cívico Divina Pastora.La comisión de gobierno municipal de 5 de mayo de 2000, aprobó el proyecto que elaboró la mercantil Azalea Beach para la remodelación, mejora de instalaciones y nuevo centro cívico del mercado de Divina Pastora por importe de ciento noventa y cinco millones doscientos setenta mil pesetas (195.270.000 pesetas que equivalen a 1.173.596,34 euros). La comisión de gobierno de 23 de marzo de 2001, aprobó el presupuesto reformado que elaboró la mercantil Azalea Beach de la obra del mercado de Divina Pastora por importe de cincuenta y ocho millones ciento quince mil trescientos cincuenta y seis pesetas (58.115.356 pesetas que equivalen a 349.280,32 euros) por imprevistos y honorarios. Por estos hechos se tramita causa separada en el procedimiento abreviado 55/2015 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella.

La mercantil Azalea Beach renunció al contrato en el mes de mayo de 2002 y Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL celebró un nuevo contrato con la mercantil Construcciones Copasur SL. Dicho contrato, que se hizo sin haber respetado previamente los trámites de contratación que impone el procedimiento administrativo, se firmó el día 19 de julio de 2002 e intervino por la sociedad citada su entonces gerente, Baltasar, y por Construcciones Copasur SL, Laureano, sin respectar los principios de publicidad y libre concurrencia, y sin que hubiera previa autorización a la gerencia de compras y contratación por parte de la comisión de gobierno municipal. En el contrato referido se fijó un importe de cuatrocientos cuatro mil ciento cuarenta y un euros con cuatro céntimos de euros (404.141,04 euros) para la terminación de las obras.

3) Obras de Caseta de Basuras y trabajos de finalización de exteriores de la obras en el Mercado Municipal de Divina Pastora.

Esta obra pública constituyó una unidad de ejecución y se adjudicó por Ricardo, como responsable del ayuntamiento a Construcciones Copasur SL, representada por el acusado Laureano. La adjudicación se realizó directamente, sin aprobación inicial por la comisión de gobierno, sin concurrencia ni publicidad y sin la intervención de la sociedad municipal Gerencia de compras y contratación Marbella SL.

Dicha adjudicación se materializó en el convenio de permuta de 15 de abril de 2003 que se concertó entre responsables municipales y Laureano. El importe global de tales obras se fijó en 24.632,25 euros la obras de la caseta de basura y en 30.032,30 euros el acondicionamiento de la zona de exterior del mercado.

4) Obras de Acondicionamiento de la Biblioteca Municipal de San Pedro de Alcántara.

Sobre esta obra, se redactó proyecto por el arquitecto Técnico Nemesio por importe de doscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y tres céntimos de euros (252.421,83 euros). Dicho presupuesto no fue aprobado por la comisión de gobierno del ayuntamiento de Marbella y la obra se adjudicó sin formalidad alguna y de modo directo a la mercantil Fergocon que supuestamente inició la ejecución de la misma y le fueron abonados ciento tres mil ciento veintidós euros con setenta y cuatro euros (103.122,74 euros), hechos que han sido objeto de enjuiciamiento y decisión por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

Posteriormente, la entidad Fergocon abandonó la obra y se adjudicó por responsables municipales a Construcciones Copasur SL, representada por Laureano. La adjudicación se realizó directamente sin aprobación inicial por la comisión de gobierno, sin concurrencia ni publicidad e incluso sin la intervención de la sociedad municipal Gerencia de Compras y contratación Marbella SL.

Dicha adjudicación se materializó en el convenio de permuta de 15 de abril de 2003 que se concertó directamente entre responsables municipales y Construcciones Copasur SL. El importe de esta obra se fijó en el convenio en doscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y tres céntimos de euros (252.421,83 euros) de conformidad con el proyecto inicial de Nemesio.

5) Convenio de permuta para el pago de las obras.

Comoquiera que construcciones Copasur ejecutaba unidades de las obras adjudicadas que no le eran abonadas al presentar la correspondiente certificación a la gerencia de obras y contratación, el responsable de Copasur, Laureano, protestó ante los organismos municipales, intentando que desde el ayuntamiento le dieran una solución a los impagos que venía padeciendo su mercantil, y comoquiera que el Ayuntamiento pasaba por estado de gran de dificultad económica, desde el organismo municipal, responsables que no han quedado identificados con plenitud, ofrecieron a Laureano la posibilidad de cobrar las obras mediante la firma de un convenio, lo que fue aceptado por el constructor, y así el día 15 de abril de 2003, Ricardo, como responsable del ayuntamiento, y Construcciones Copasur SL representada por Laureano, firmaron un convenio municipal que tenía por objeto la permuta de bienes municipales por obra futura. Las obras incluidas en el convenio, algunas ya en ejecución, aunque no cobradas por la constructora, fueron las siguientes:

Guardería Fuentenueva, por importe de 676,942,28€.

Caseta de Basuras en el Mercado Divina Pastora, por 24.632,25€.

Acondicionamiento de Exteriores en el Centro Cívico Divina Pastora, por 30.032,30€

Trabajos de finalización de Obras en el Mercado Municipal, por 158.000 €.

Acondicionamiento de la Biblioteca Municipal de San Pedro, por 252.421,83 €.

En el convenio se permutaron bienes propiedad de! ayuntamiento que se valoraron en un millón doscientos cuarenta y seis mil seiscientos cuarenta y cuatro euros con treinta y un céntimo de euros (1.246.644,31€). Los bienes permutados fueron:

Aprovechamiento urbanístico del patrimonio municipal del suelo en el sector URP-SP-1b 'el catorce este'. Terreno urbanizable programado 'el catorce este' Guadalmina Alta en el término municipal de Marbella, con una extensión superficial de treinta y un mil quinientos veintitrés metros cuadrados (31.523 m2), que se valoró en seis cientos setenta y ocho mil ochocientos siete euros con cincuenta y seis céntimos de euro (678.807,56 euros)

Finca registral n° NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, que se valoró en doscientos veinticinco mil quinientos euros (225.500 euros)

Finca registral n° NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM005, que se valoró en doscientos veinticinco mil quinientos euros (225.500 euros)

Finca registral n° NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM007, que se valoró en treinta y seis mil sesenta euros con setenta y tres céntimos de euro (36.060,73 euros)

Finca registral n° NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM009, que se valoró en ochenta mil setecientos setenta y seis euros con dos céntimos de euro (80.776,02 euros)

Ricardo y Laureano firmaron el convenio comentado e hicieron constar en el mismo que se encomendó la gestión, adjudicación y contratación de tales obras a la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL y que se celebró concurso público conforme a la ley de contratos administrativos del que resultó adjudicataria Construcciones Copasur SL. Sin embargo, la realidad fue que las adjudicaciones de obras municipales a la entidad Copasur SL se realizaron sin haberse dado cumplimiento a la legalidad administrativa, como ya se ha expuesto anteriormente.

En el mismo convenio, Ricardo dispuso el pago de tales obras mediante permuta de bienes de propiedad municipal a pesar de lo dispuesto en el artículo 25.3 de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía que prohibía enajenar bienes inmuebles de las entidades locales a cambio de la ejecución de obras, salvo que tengan como objeto gestionar una actuación sistemática prevista en el planeamiento urbanístico. No obstante ello, el Secretario Municipal, Santiago, emitió informe favorable a dicha permuta. Asimismo, el citado funcionario afirmó en su dictamen que un técnico municipal había realizado informe de valoración de las obras públicas a ejecutar en el municipio de Marbella. El interventor municipal, Valeriano, estuvo presente en la reunión de la comisión de gobierno de 30 de abril de 2003 en que se aprobó el citado convenio y dicho interventor elaboró, con fecha 6 de mayo de 2003, informe negativo al convenio citado, aunque no puso ningún reparo en contra en la reunión de la comisión de 30 de abril. Tampoco consta que el interventor pusiera reparo alguno en la reunión de la comisión de gobierno del 7 de mayo de 2003, ni en la de 16 de julio de 2003, en que se rectificó el error padecido en la de 30 de abril de 2003,en relación a la valoración de las propiedades municipales, que ascendía a 1.246.644,31 euros y no a la cantidad de 1.143.028,86 euros.

Por la comisión de gobierno de 30 de abril de 2003, integrada por Ricardo, Sixto, Virgilio, Elsa, Vicente, Luis Andrés y Anton, se aprobó por unanimidad de todos sus miembros el convenio de 15 de abril de 2003.

El convenio se elevó a escritura pública el día 2 de junio de 2003 ante el notario de Marbella Manuel Tejuca Pendas en protocolo notarial n°4438, que Laureano firmó después de haber conocido el informe favorable a dicho convenio emitido por el secretario municipal, siendo posteriormente rectificada aquella escritura por otra de 15 de julio de 2003.

El aprovechamiento urbanístico del suelo en el sector URP-SP-1b finalmente no pudo ser transmitido a Copasur por inexistencia de dicho aprovechamiento.

En la ejecución del convenio citado no se produjo perjuicio para la administración municipal, existiendo por el contrario un saldo a su favor por importe de 283.595,24 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en relación a Sixto, Elsa Vicente, Virgilio y Luis Andrés, Anton, Ángel Jesús y Virgilio y Baltasar de los hechos probados de esta resolución, lo están por la conformidad de dichos acusados mostrada en el acto del juicio respecto de los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que le afecta y son son constitutivos del delito de prevaricación de miembro de órgano colegial del art 404 y 74 del código penal, respecto de Sixto, Elsa Vicente, Virgilio y Luis Andrés, Anton, Ángel Jesús y Virgilio, y del art 404 del código penal respecto de Baltasar., calificados por las acusaciones pública y particular, aceptado por las acusados citados, del que son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, al realizar material y voluntariamente los hechos típicos, hasta llegar a su consumación, por lo que procede dictar sentencia condenatoria de estricta conformidad con lo solicitado por las partes, sin que en consecuencia resulte necesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos probados, participación que en los mismos ha tenido el encartado, y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imposición de costas.

SEGUNDO.-Igualmente, habiendo sido retirada la acusación que se venía sosteniendo en esta causa respecto de Santiago y Jeronimo procede su absolución.

TERCERO.- Seguidamente han de ser resueltas las cuestiones que al inicio de la vista oral plantearon las defensas de algunos de los acusados. En primer lugar, la defensa de Laureano - a la que se adhirió la defensa de Ricardo -, alegó la vulneración de derechos fundamentales con indefensión y vulneración del principio acusatorio, toda vez que aquel solo fue oído en declaración por las obras que estaban incluidas en el convenio de permuta de bienes para pago de deudas suscrito con el ayuntamiento de Marbella, sin haber sido interrogado por todas las obras que el ministerio fiscal incluye en su escrito de calificación provisional, alguna de las cuales no estaban incluidas en el citado convenio, tales como las del colegio Al Andalus, Plaza de Ramón Martínez y de Av. de la Navegación, respecto de las el el acusado no ha podido aportar los elementos de prueba precisos para desvirtuar los pedimentos de la acusación. La alegación de la defensa ha de ser rechazada, pues con independencia de que las obras sobre las que fue interrogado el Sr. Laureano en su declaración en la instrucción fueran las que estaban incluidas en el convenio de permuta, es lo cierto que la acusación retiró la pretensión que venía ejerciendo respecto de obras fuera de convenio, tales como obras de colegio Al Andalus, Plaza de Ramón Martínez y de Av. de la Navegación, por lo que al citado acusado solo se atribuyen delitos relacionados con el convenio y las obras incluidas en el mismo, respecto de las cuales fue interrogado en su primera declaración y ha podido defenderse adecuadamente de la imputación realizada. Solo existe la duda de si la obra incluida en el apartado B2 del escrito de calificación del ministerio público - obras centro Divina Pastora- están incluidas o no en el convenio de permuta; en el supuesto mas beneficioso para el acusado de que realmente no lo estuvieran, tampoco afectaría a la calificación que realiza el acusador, que aun excluyendo dicha obra y sus consecuencias, seguiría atribuyendo a Laureano el mismo delito de prevaricación continuada. Por otra parte, el ministerio fiscal atribuye al acusado Laureano ser cooperador necesario en un delito de fraude, que se habría cometido en la firma del convenio - hecho B8 de la calificación de la calificación provisional-, extremo sobre el que sí fue interrogado en la instrucción el presunto cooperador necesario, y por tanto, si con la firma del convenio se cometió o no un delito de fraude por parte de empresario Laureano, será cuestión que deberá ser analizada en el fondo del asunto. Se alegó también por la misma defensa, la prescripción del delito de fraude del art 436 del código penal. La pretensión también debe ser rechazada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, siguiendo el criterio del pleno de dicho Alto Tribunal de 26 de octubre de 2010, que en caso de delitos conexos, el plazo prescriptivo lo marca la infracción mas grave, de la misma forma que en caso de acciones de ejecución sucesiva es necesario que el autor de una conducta relevante en el delito medial, tenga también actuación relevante en el delito final. Por lo tanto, siendo acusado Laureano también de un delito continuado de prevaricación, que prescribiría a los 10 años, según el art 131 del código penal , el delito de fraude que ocupa, tampoco habría prescrito.

CUARTO.- En la calificación definitiva, tanto el ministerio fiscal como la acusación particular, mantuvieron que Ricardo y Laureano eran autores de un delito continuado de prevaricación de arts 404 y 74,- aunque en puridad, el delito debería ser imputado a Ricardo en concepto de autor, y al tercero en concepto de cooperador necesario - y que Manuel era autor de un delito simple de prevaricación del art. 404 antes citado. Los hechos en los que el ministerio fiscal basa la existencia del delito de prevaricación continuada de los dos primeros acusados - Ricardo y Laureano-, son los descritos en los apartados B.1 - adjudicación obras de la guardería Fuentenueva-, B.2. -obras centro cívico Divina Pastora- B.3 - obras de caseta de Basura y finalización de obras en el mercado municipal de Divina Pastora y B.4 - acondicionamiento de la biblioteca de San Pedro de Alcántara- de su escrito de calificación, mientras que la intervención de Manuel, en su calidad de gerente de la gerencia de compras y contratación Marbella SL, lo sería exclusivamente respecto de los hechos consignados en el apartado B1 de su escrito -obra guardería Fuentenueva-, que refiere a la adjudicación el 24 de enero de 2003, por parte de la gerencia de compras y contratación de la que aquel era responsable a la entidad Copasur de la obras de la guardería citada.

QUINTO.- Como es sabido, el art. 404 castiga a la autoridad o funcionario público que dictara a sabiendas una resolución injusta,delito que tiene como bien jurídico protegido el buen funcionamiento de la Administración. Conforme a las exigencias constitucionales -que imponen a los órganos administrativos el pleno sometimiento al principio de legalidad y vedan toda posible arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas- es un delito especial propio en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público- art 24 del código penal-, y que se apreciará cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria en asunto administrativo. Por lo tanto, la infracción solo puede ser perpetrada de forma dolosa. El dolo que se exige en este delito consiste en que el sujeto activo conozca la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto, en este caso se requiere la actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa y queriendo llevarla a cabo. Sin embargo, la Jurisprudencia ha admitido también la posibilidad de que en los delitos denominados de propia mano o delitos especiales propios, como es el de prevaricación - art. 404 del código penal- el extraneus, esto es, aquel en quien no concurre la condición de funcionario público o autoridad, pueda ser inductor o cooperador necesario del delito de prevaricación, que el art 28 del código penal equipara a los autores en sentido estricto. Es cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico. Por tanto, no existe inconveniente en considerar que las personas en quienes no concurre la cualidad de autoridad o funcionario, pueden ser partícipes del delito que ocupa.

Declara la STS 363/2006, de 28 de marzo que '... el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal'.Esta figura delictiva se ha ido definiendo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así conforme a dicha doctrina para que exista el delito de prevaricación administrativa, se impone, en primer lugar, que exista una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo aunque la Jurisprudencia también ha admitido la modalidad omisiva del delito de prevaricación administrativa. En tal sentido, la S. T. S. 1382/2002, de 17 de Julio, declara que 'en relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 ' .En segundo lugar, es preciso que aquella resolución sea contraria a derecho, esto es, que sea ilegal, que dicha ilegalidad, -que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución-, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, es decir, es necesario que la resolución se dicte por el funcionario autoridad 'a sabiendas de su injusticia por lo que debe llevar a la exculpación cuando se estime que no estuvo bajo esa condición' [ STS de 4 marzo 2010).Por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados, bien sea expresa, tácita o escrita, con exclusión de los reglamentos y los actos políticos. Por lo tanto, no integran ese delito los informes o dictámenes, sin perjuicio de que el funcionario pueda ser cooperador necesario o cómplice [ STS núm. 38/1998 (Sala de lo Penal), de 23 enero]. Ahora bien, no cualquier resolución ilegal constituye prevaricación, pues es necesario que, además, sea arbitraria. Esta cuestión es muy controvertida y hace necesario realizar un esfuerzo para delimitar lo que la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del artículo 62 de la Ley 30/1992 y la prevaricación administrativa. Así, el control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria. De esta forma para que una acción sea delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse como de sentido equivalente y deberá apreciarse cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente. Como ha establecido el Alto Tribunal, el ejercicio arbitrario del poder, está proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, ( SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

SEXTO.- Pues bien, sostienen las acusaciones que la autoridad municipal - Ricardo - y en connivencia con él, el particular Laureano, cometieron un delito de prevaricación continuada y que, por otra parte, el funcionario público - Manuel - fue autor de prevaricación simple, pues obviando la tramitación de cualquier expediente, y con omisión de los requisitos de publicidad y libre concurrencia, idearon un sistema para adjudicar al citado empresario 'a dedo' las obras que ocupan, en detrimento de las restantes empresas constructoras, para lo cual los servidores públicos no dudaron en poner al servicio del fin pretendido toda la maquinaria administrativa municipal. Los responsables políticos del ayuntamiento, mediante la creación de empresas municipales, como fue la gerencia de compras y contratación, pusieron en práctica un sistema mediante el cual la contratación de las obras era derivada a la gerencia de compras y contratación, con objeto de dificultar los controles administrativos y la fiscalización de la actividad económica del ayuntamiento y la obra que los responsables políticos del ayuntamiento derivaban para su contratación y licitación a la gerencia era adjudicada, por el gerente de turno, a una empresa, sin cumplimentar expediente de adjudicación de obras de ningún tipo. Así, se atribuye a quien fue gerente de la entidad Gerencia de obras y contratación Marbella SL, Manuel, un delito de prevaricación simple del art 404 del código penal, por su intervención en la contratación de las obras de Guardería de Fuentenueva. Pues bien, en relación a la intervención en estos hechos del citado gerente, consta acreditado,y así fue reconocido por el propio acusado en su declaración en el plenario, que éste ocupó el cargo de gerente desde el día 13 de enero de 2003, día en que fue cesado el anterior gerente, cargo en el que se mantuvo hasta que en el año 2006 se hizo cargo del gobierno municipal una comisión gestora. También ha quedado acreditado por la documental aportada que en la comisión de gobierno de 8 de enero de 2003, integrada por Ricardo y el resto de concejales aquí acusados, fue aprobada la moción presentaba por el alcalde accidental, Ricardo, para encomendar a la gerencia de obras y contratación, la gestión, adjudicación y contratación de la obra municipal de la guardería de Fuentenueva. Dicha encomienda fue gestionada por el gerente de la sociedad Sr. Manuel, quien en lugar de tramitar el correspondiente expediente de contratación, para posibilitar la concurrencia de empresas en la ejecución de la obra, lo que suponía un beneficio para el pueblo de Marbella, pues a mayor concurrencia mejores ofertas podían recibirse, sin realizar la publicaciones oportunas y sin constituir mesa de contratación de ningún tipo, ni tramitar expediente administrativo alguno adjudicó de forma directa la obra a la entidad Copasur, y a tal fin queda constancia de haber firmado con el legal representante de la entidad en dicho acto- Arsenio- el 24 de enero de 2003, contrato para la ejecución de la obra de la guardería por el importe de 676.942,28 euros. Tanto si el nombre de la empresa contratista venía ya fijado por los responsables municipales, como si fue elegida por el propio gerente personalmente, suscribir contrato de adjudicación de obra por aquel importe, sin tramitar el preceptivo expediente, supone una clamorosa infracción del procedimiento administrativo, que no puede ser reducida a mera infracción administrativa. Si el gerente fue nombrado para dicho cargo en función de sus conocimientos y preparación, era exigible al alto responsable de una sociedad,-creada por los órganos políticos del ayuntamiento para realizar trámites que podían realizarse en el propio servicio municipal-, ejercer su cargo con observancia de las previsiones legales sobre contratación, trámites que por la formación y preparación del gerente de la sociedad, éste debía conocer. Tampoco sirve de justificación la alegación del citado gerente sobre que la designación del contratista ya venía dada por los responsables políticos del ayuntamiento; pues también era exigible al gerente de la sociedad de obras y contratación realizar el trabajo para el que había sido designado con observancia de la legalidad administrativa y siempre estuvo en su mano,de ser cierta su versión de los hechos, no aceptar las imposiciones políticas y renunciar al cargo. Es por ello, por lo que el gerente de la sociedad debe responder del delito de prevaricación administrativa atribuido por el ministerio fiscal por su intervención en la adjudicación y contratación de las obras de la guardería de Fuentenueva. Por el cargo que ocupaba, para el que sin duda tenía la preparación y el conocimiento adecuados, debió velar por el cumplimiento de la legalidad administrativa en temas tan sensibles como la adjudicación de obras municipales, y por el contrario, lejos de tramitar expediente, y de constituir la mesa de contratación donde recibir las ofertas y de entre ellas elegir la mas beneficiosa para los intereses del municipio, por razones no exactamente conocidas decidió omitir cualquier trámite, adjudicando la obra directamente al contratista Copasur; en definitiva convirtió su voluntad irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo aquella que establece que la omisión de procedimiento adquiere relevancia si con su incumplimiento se pretender eliminar los mecanismos que permiten asegurar el sometimiento de la actuación administrativa a los fines legalmente establecidos.

SEPTIMO.- También debe responder el acusado Ricardo, del delito continuado de prevaricación administrativa que le es atribuido tanto por el ministerio fiscal,como por el Ayuntamiento de Marbella que ejerce la acusación particular. Para concluir lo anterior, es preciso tener en cuenta, el alto cargo político que en el ayuntamiento ostentaba el citado acusado, quien debía tener conocimiento de las razones por las que pudiendo los servicios municipales realizar las licitaciones y contrataciones de obra, se creó una administración paralela, en forma de gerencias, para eludir los controles y fiscalizaciones administrativas legalmente previstos, especialmente en lo que refiere a la fiscalización de la actividad económica del ayuntamiento por parte del Tribunal de Cuentas, y sabiendo la razón de la existencia de la gerencia,encomendó los trámites de la contratación de las obras aprobadas en comisión de gobierno municipal, debiendo conocer, como máximo responsable en funciones en el ayuntamiento, la forma en que procedía habitualmente la gerencia comentada, con sus gerentes al frente, que además eran designados por los propios responsables políticos del ayuntamiento. La gerencia de compras y contratación no tramitaba expediente alguno en relación a las obras que adjudicaba la comisión de gobierno, y que ocupan en esta causa, tampoco dichos trámites eran realizados por el servicio de obras municipal, lo que significa que ni el ayuntamiento, ni la gerencia tramitaban expediente de ningún tipo y sobre este asunto ha declarado la STS de 11 de marzo de dos mil quince, que ' la omisión de procedimiento adquiere relevancia, si con su incumplimiento se pretende eliminar los mecanismos que permiten asegurar el sometimiento de la actuación administrativa a los fines legalmente establecidos'. Respecto a la alegación exculpatoria del acusado Ricardo, sobre que desconocía que de la forma en que se actuaba en el ayuntamiento no era correcta y que siempre pedía la opinión del técnico antes de acordar la encomienda de la gestión de la obra a la gerencia de compras, aun cuando fuera cierta esa alegación, no puede servir de exoneración de la responsabilidad de quien libremente decide actuar como alcalde accidental y miembro de la comisión de gobierno. Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-08, la ignorancia deliberada no es mera indiferencia o indolencia frente a la realidad delictiva, sino que supone 'un plus respecto a la mera pereza mental'. Supone que aquel que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar. En este mismo sentido, se manifiesta también la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-08 y es que cuando el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino 'mera indiferencia, consiente en la participación. Así como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-08, incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Por tanto, el acusado Ricardo debe ser considerado autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art 404 y 74 del código penal. Este delito que aquí ocupa, pudo haber sido enjuiciado en el llamado caso Fergocom de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, lo que tendrá las consecuencias punitivas que ya solicitó el ministerio fiscal, y es de poner de manifiesto que en dicho Caso Fergocom el acusado Ricardo prestó conformidad con el delito de prevaricación administrativa que le fue atribuido por la acusación.

OCTAVO.- En relación al empresario Laureano, que actuaba como legal representante de la mercantil Copasur, y en relación al delito de prevaricación que se le atribuye en continuidad delictiva, debe traerse a colación la STS Sala 2ª, núm. 575/2007, de 9 de junio, que aclara el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en este delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... El Tribunal Supremo ha mantenido que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) '. A lo que habrá que añadir que eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, en este caso, bien el concierto para defraudar ( art. 436 CP ) bien la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art.404 CP). Pues bien, tras la prueba que se practicó en el plenario, no se puede sostener, con la contundencia exigida en un proceso penal, que la empresa constructora Copasur, que actuaba a través del acusado Laureano, al aceptar la adjudicación de las obras se concertara con Ricardo, para cometer un delito de prevaricación del tipo que le es imputado, ni siquiera se ha acreditado que el citado empresario llegara a tener relación de conocimiento mas o menos intenso, y no digamos de amistad, con Ricardo o con cualquier otra autoridad o funcionario del ayuntamiento de Marbella; de hecho, ninguno de las personas que comparecieron en el plenario pudieron dar noticia sobre la existencia de dicha amistad o de simple estrecha relación y dicha circunstancia es negada expresamente por quien era entonces alcalde accidental de Marbella y por el mismo Laureano. Tampoco se desprende la connivencia entre éste y los gerentes de la sociedad gerencia de Compras y Contratación Marbella, Manuel y Baltasar; es mas, la gerencia ni siquiera pagó a tiempo las facturas que el empresario le presentó por las obras ejecutadas, llegando a tener alguna discusión con el mismo por dicha cuestión y así lo mantuvieron en sus declaraciones en el plenario ambos gerentes, Baltasar y Manuel. Tampoco se constata el concierto para delinquir en la actuación de Laureano. Se ajusta a los cánones de actuación de cualquier contratista, que tiene disposición a trabajar con ayuntamientos porque, mas o menos, pueden confiar en que las facturas por las obras ejecutadas le serán abonadas en un plazo razonable. Desde esta perspectiva, es natural que la empresa Copasur, como antes otras, estuvieran interesadas en la adjudicación de obras municipales, incluso, que conocidas las obras, presentaran sus presupuestos. Sin embargo, habida cuenta de lo que quedó probado en el plenario, de lo anterior no es posible colegir, a no ser que se trate de una presunción contraria al acusado, que Laureano estuviera al corriente de que en el ayuntamiento de Marbella, como luego mas tarde se comprobó, se actuaba en esta materia a espaldas del ordenamiento administrativo; cualquier persona que contrata con el ayuntamiento de una ciudad, debe suponer razonablemente que en el mismo se cumple la ley, no en vano los trámites están en manos de autoridades y de funcionarios municipales, que en apariencia, cumplen la legalidad; si luego, bastantes años después, se conoce que la rectitud no se predicaba en el funcionamiento y actuación de una entidad administrativa pública, será cuestión oponible a la autoridad o al funcionario, pero no al particular que contrata la ejecución de una obra, creyendo que los trámites que se siguen son los correctos. Por lo tanto, aunque es cierto que, años después, se pudo comprobar que los procedimientos administrativos no eran observados, al omitirse prácticamente todos los trámites para garantizar la publicidad y la libre competencia entre todos los empresarios en la contratación, un particular como es en el caso Laureano, aun cuando se dedique profesionalmente a hacer obras públicas, no tiene por qué presumir que el funcionario o autoridad encargado del área de las obras en un ayuntamiento no cumple la norma o va a omitir cualquier trámite administrativo que fuera de aplicación. El empresario acusado tenía necesidad de trabajar y aceptaba las obras que el ayuntamiento le adjudicaba, a través de la gerencia de obras y contratación Marbella SL, sin que se haya probado que existiera connivencia entre los responsables políticos del ayuntamiento y el empresario en cuestión para que le fueran adjudicadas obras, que luego,además tenía dificultades para cobrar. Por ello, el acusado Laureano debe ser absuelto del delito de prevaricación que se le imputa, a título de cooperador necesario, por el ministerio fiscal y la acusación particular, y dicha absolución tiene su base en que el elemento intencional del delito, esto es, concertarse con la autoridad administrativa a los fines del art 404 del código penal no ha quedado acreditado.

NOVENO.-También le es atribuido al empresario Laureano, un delito simple de fraude, de los previstos en el art 436 del código penal, a título de cooperador necesario. La redacción vigente en la fecha de los hechos de aquel precepto era la dada por la Ley Orgánica 10/95, y sancionaba a 'la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público'. La Ley Orgánica 5/2010 adicionó un nuevo inciso al comentado artículo 436, contemplando de forma expresa la responsabilidad penal del interesado en este tipo de delito en coherencia con la práctica jurisprudencial anterior de sancionar al extraño como cooperador necesario de este delito. La circunstancia de que la pena privativa de libertad con que se le sanciona al particular sea ahora la misma que la de la autoridad o funcionario público parece indicar que el legislador consideró que el bien jurídico protegido era la asignación equitativa del gasto público y que su ejecución respondiera a criterios de eficacia y economía, más que la probidad en el ejercicio de la función publica por las autoridades y funcionarios. Deben existir, por tanto, al menos dos coautores, por un lado el funcionario o autoridad como sujeto activo que infringe los deberes de lealtad que le vinculan a la entidad pública a la que sirve y por otro, el interesado con el se concierta para defraudar a tal entidad pública, siendo indiferente quien de los dos tenga la iniciativa. La conducta típica, por lo demás, consiste en defraudar, lo que equivale a perjudicar económicamente al patrimonio de la entidad a la que el funcionario presta sus servicios, aunque por ser un delito de mera actividad, se perfecciona con la concertación hecha con la finalidad de defraudar- STS 566/1995 de 16 de febrero-, por ello la doctrina jurisprudencial hace compatible el delito de fraude con otras figuras, como puede ser la malversación, en situación ambas de concurso medial, cuando se produce el efectivo perjuicio al patrimonio público causa del acuerdo fraudulento, aunque realmente, en lo que al fraude refiere,la proclamación efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del agotamiento del delito, por lo que no es necesario la producción del perjuicio para la existencia del delito consumado. Ahora bien, conforme a la doctrina de la STS de 18 de noviembre de 2013, cuando se produce la plena consunción del fraude en el delito consumado de malversación de caudales, porque todos los pactos estaban única y exclusivamente dirigidos al objetivo malversador, la concertación para defraudar se ha traducido en una lesión efectiva del patrimonio público, única que debe ser sancionada. La acción típica consiste en el concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los interesados por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, pues es también necesario que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación del delito. Además, es acción típica el uso de cualquier artificio o maquinación. En ambos casos, concierto o artificio junto al dolo se exige una intención final, que no es otra que la de defraudar al estado, a la provincia o al municipio, considerado como un elemento subjetivo del injusto, que impide la comisión culposa del ilícito y cuyo logro no es preciso para la consumación efectiva del mismo, que como se ha dicho antes, se produce en el momento del concierto o realización de la maquinación - STS de 14 de mayo de 1994. Además el delito de fraude que ocupa, no precisa que el funcionario público se haya enriquecido personalmente, ni que el estado, municipio o provincia haya sido sujeto pasivo de una acción que haya dañado efectivamente su patrimonio. Por el contrario, el delito se consuma con el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio público. La jurisprudencia que ha estudiado esta figura delictiva, indica, igualmente que los elementos que deben concurrir para que exista el delito son los siguientes : A. El sujeto activo debe ser funcionario público que interviene en el hecho en el ejercicio de sus funciones. B.- Que la intervención se ha de realizar expresamente en las materias que se enuncian en el tipo penal, es decir en algunos de los actos o modalidades de contratación; C.- Que la conducta típica ha de consistir en concertarse con los interesados o usar otro artificio destinado a defraudar a cualquier ente público, entendiendo por concierto el la conjunción de voluntades con el fin descrito. D.- Finalmente la concertación debe buscar la defraudación, lo que equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios. Como ya se ha indicado, se trata de un delito de simple actividad, se consuma con la existencia del concierto para defraudar. En estas circunstancias, es claro, que también el extraneus puede ser partícipe del delito, pues sin ser funcionario puede prestar su colaboración necesaria para la realización del delito. La STS de 8 de noviembre de dos mil trece, reitera que se trata de un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesitan para la consumación, ni el perjuicio real ni siquiera el desarrollo ejecutivo de la defraudación, sino la simple elaboración concertada del plan criminal con la finalidad de llevarlo a cabo. No obstante lo anterior, la STS de 7 de julio de 2016, ha establecido que el hecho de que el delito de fraude no precise la causación del daño, y como delito de simple actividad que es para su consumación basta el concierto con el propósito de defraudar al erario público, sin embargo es preciso también concretar objetivamente el concierto,así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar constituía un verdadero fraude, de forma que la conducta sería atípica cuando falta el elemento objetivo del perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo. En el caso que ocupa, a la vista de la acusación que se plantea, debe resolverse, si se ha probado el concierto para defraudar a que refiere el art 436, con el fin de perjudicar económicamente el ayuntamiento.En este sentido,considera la acusación que el empresario Laureano sería cooperador necesario del delito de fraude mientras que el alcalde accidental del ayuntamiento, Ricardo sería autor del mismo; pues bien, de la prueba que se ha practicado no consta acreditado que el concierto para defraudar se produjera; aunque es cierto que el delito es de mera actividad y que no es preciso que el perjuicio realmente se produjera, basta con la voluntad concorde de todos los intervinientes, también lo que es que, por un lado, es el ayuntamiento quien determina si su patrimonio sufrió o no perjuicio con esta actuación y lo cierto es que no lo padeció, -de hecho, nada reclama como indemnización su representación en esta causa-, ni consta probado que el empresario titular de Copasur tuviera al firmar el convenio otra intención que no fuera la de cobrar el importe de las obras ejecutadas, - que no había cobrado anteriormente -, y no la de perjudicar al ayuntamiento, cuyos intereses, a mayor abundamiento, como se desprende de la pericial emitida por el arquitecto Víctor por encargo del instructor, no se perjudicaron; mas al contrario, el patrimonio municipal resultó beneficiado con un saldo favorable de mas de doscientos mil euros, pues el principal activo que iba a ser transmitido al empresario, según las estipulaciones del convenio, que era un aprovechamiento urbanístico, no pudo transmitirse por resultar finalmente inexistente. No puede presumirse intención en el empresario de defraudar los intereses económicos del ayuntamiento, aun cuando se utilizara por los funcionarios municipales un procedimiento no idóneo,por no resultar acorde a la legislación la permuta de bienes por obras futuras, pues lo cierto es que lo único que pudo conocer el empresario sobre la legalidad o no del convenio fue el informe favorable al convenio del secretario municipal, máxima autoridad en materia de legalidad en el ayuntamiento, - frente al cual se ha retirado la acusación que se venía ejerciendo-, y no consta que el empresario Laureano conociera el informe o reparo negativo que sobre esta cuestión firmó el interventor, y que dicho funcionario nunca hizo valer en ninguna de las comisiones de gobierno a las que asistió, ni anteriores, ni posteriores a fecha de suscripción del reparo. Si el convenio parecía correcto desde el punto de vista de la legalidad, según el secretario municipal, no existía base objetiva para que el empresario sospechara de la eficacia y corrección del convenio firmado y que se negó a elevar a escritura pública, en tanto la cuestión no fuera informada por el secretario del ayuntamiento.

Por iguales razones a las expresadas, en relación al delito de fraude que le es atribuido, Ricardo debe ser absuelto de dicha acusación, pues tampoco ha quedado acreditado que aquel, con la firma del convenio actuara para perjudicar los intereses del ayuntamiento y no solo porque realmente, como se ha dicho con anterioridad, el perjuicio real no se produjo, al constatarse por la pericial dirimente practicada en la instrucción un saldo favorable al ayuntamiento como consecuencia de la ejecución del convenio de permuta, sino también porque no se ha probado que existiera perjuicio potencial para los intereses patrimoniales del ente municipal, cuando uno de los bienes que supuestamente se iban a transmitir al constructor, cual era el aprovechamiento urbanístico que allí se hace constar, era inexistente, luego en ningún momento existió peligro para las arcas municipales, ni siquiera potencialmente, pues ello habría exigido que el aprovechamiento urbanístico, hubiera llegado a existir y por causas no imputables al ayuntamiento no se hubiera transmitido, pero es que aquí realmente el aprovechamiento ya se había consumido o no existía cuando se firma el convenio, con lo que ni siquiera en potencia existió riesgo de perjuicio para las arcas municipales.

NOVENO.- Finalmente,sobre el convenio firmado con Laureano y también en relación a las obras de la guardería de Fuentenueva, se acusa a Ricardo, que en esa fecha ejercía de alcalde accidental del municipio, de haber cometido un delito de falsedad en continuidad delictiva de los arts 390.4 - faltar a la verdad en la narración de los hechos- y 74 del código penal. Se sustenta dicha acusación en que Ricardo hizo constar en el texto del convenio de permuta la referencia a la adjudicación previa, mediante concurso público de las obras afectadas por el convenio, y en que, en relación a las obras de la guardería Fuentenueva, la comisión de gobierno de 8 enero de 2003, aprobó la moción presentada por Ricardo de encomendar la gestión y adjudicación y contratación de dicha obra a la gerencia de compras y contratación de Marbella SL por 716.269,39 y que dicha cantidad se fijó a partir del presupuesto elaborado por la oficina técnica municipal, cuando según la acusación, dicha cantidad se fijó teniendo en cuenta el presupuesto elaborado por la entidad construcciones Copasur el 10 de diciembre de 2002, habiendo sido certificado mendazmente la existencia de dicho presupuesto por el secretario municipal.

Pues bien, sobre la figura criminal que ocupa, es preciso recordar que el delito de falsedad documental supone una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Además, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos. La falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal, consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento. En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre ha establecido que, 'la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos ( la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 ) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal). b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva). c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, ( S.T.S. de 25 de marzo de 1999 )'. De los anteriores requisitos, tienen especial relieve, en el supuesto que ocupa tanto, el ordinal b) de la anterior relación, como el c) en lo que refiere a la acreditación del dolo falsario. Pues bien, en lo que al primero de los citados refiere, es preciso la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del mismo en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971). Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por los mismos. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.De esta manera, si como se ha dicho anteriormente, el secretario municipal, experto en cuestiones de legalidad y con mayor formación en la materia jurídica que el alcalde accidental, Sr. Ricardo, avaló la correspondencia con la legislación del convenio de permuta, de la misma forma que certificó la existencia de presupuesto de obras elaborado por la oficina pública municipal, en relación a las obras de la guardería de Fuentenueva, es difícil sostener que el alcalde hiciera constar en el convenio o presentara la moción sobre las obras de la guardería en la comisión de gobierno de 8 de enero de 2003 afirmaciones como las antes dichas a sabiendas de que era falsas. Es un hecho acreditado que el alcalde accidental o el alcalde en funciones era lego en materia jurídica y si el secretario del ayuntamiento- inicialmente acusado de falsedad documental, acusación finalmente retirada en las conclusiones definitivas del ministerio fiscal y del acusador particular -, certifica extremos relativos a la existencia de presupuesto elaborado por la oficina municipal o a la legalidad de un convenio de permuta, la posibilidad de que Ricardo supiera que ello no se ajustaba a la verdad es remota, a no ser que existiera algún tipo de acuerdo o connivencia entre el secretario municipal y el alcalde en funciones para hacer constar extremos que no se ajustaban a la realidad, lo que no se ha acreditado, siendo un hecho incuestionable que la acusación por delito de falsedad inicialmente sostenida contra el fedatario, fue como se ha indicado, retirada finalmente. Así las cosas, si el Secretario informa en sentido favorable a la permuta, afirmando,incluso, que un técnico municipal había realizado informe de valoración de las obras públicas a ejecutar en el municipio de Marbella, y dicho alto funcionario municipal no es responsable de falsedad alguna y por eso se retira la acusación, difícilmente podría serlo el responsable político del ayuntamiento que se limita a actuar conforme a lo que ha sugerido en sus informes el experto en legalidad. Es cierto que el interventor opuso reparo al convenio, pero no consta que en ninguna de las comisiones de gobierno a las que asistió, y en las que también estuvo presente Ricardo, expusiera su reparo ni informara a los que concurrieron a dichas reuniones sobre su oposición al contenido del convenio. Por cuanto se ha expuesto, debe ser absuelto del delito de falsedad que le es atribuido al acusado Ricardo.

DECIMO.-Ha concurrido la atenuante simple de dilación indebida en la tramitación del procedimiento, cuya aplicación fue interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable, siendo preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones y que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Según jurisprudencia constante concurren dos elementos relevantes, por un lado, 'el plazo razonable' y por otro, las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. En el caso que ocupa, debe apreciarse la atenuante indicada, pues aunque se ha tratado de una causa compleja por la materia de que trata, y por el número de personas que han sido investigadas, no puede obviarse que se tratan de hechos que sucedieron sobre el año 2002 y 2003; la causa comenzó a instruirse en 2007, fue remitida a este Tribunal en 2017, celebrándose la vista en fechas recientes. Ello justifica la atenuante invocada por la acusación. En lo que a la pena a imponer refiere, en los precedentes fundamentos jurídicos quedó expresada aquella que corresponde a los acusados que se conformaron con la petición de pena realizada por la acusación. En lo que refiere a los acusados Ricardo y Manuel, al primero de ellos le será impuesta por el delito de prevaricación continuado del art 404 y 74 del código penal de que es responsable la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de ocho años y seis meses, la misma que ha sido impuesta al resto de concejales también acusados; comoquiera que Ricardo fue condenado por delitos continuados de malversación, prevaricación y falsedad en concurso medial, en sentencia de 18/1/2015 dictada por la Sección 8ª de la Audiencia de Málaga en Rollo 1005/2014 y dicha condena se basó en adjudicaciones irregulares de obras a través de Gerencia de Obras y Contratación de MarbelLa SL a favor de la entidad Fergocom entre los años 2000 y 2002, así como en el pago indebido de facturas relacionadas con tales obras y los hechos objeto de la presente causa pudieron ser objeto de enjuiciamiento en ese procedimiento, de modo que en caso de condena habrían quedado absorbidos por la misma continuidad delictiva e integrados en la relación medial que se sancionó con una pena conjunta de dos años y tres meses de prisión y cinco años de inhabilitación, esta pena de inhabilitación impuesta en la citada sentencia de la Sección 8ª deberá ser descontada de la que ha sido impuesta en esta causa. Al acusado Manuel procede imponer la pena mínima legal de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el delito de prevaricación del art 404 de que es responsable en concepto de autor.

UNDÉCIMO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En aplicación de los dispuesto en dichos preceptos legales, y habida cuenta de que la acusación se formuló inicialmente por tres delitos, aunque finalmente se retiraron algunas acusaciones en las conclusiones definitivas, las costas totales se dividirán en tres partes - correspondiendo cada una de dichas partes a uno de los delitos por los que se ha formulado acusación. Así siendo absolutorio el pronunciamiento respecto de los delitos de falsedad documental y fraude, es procedente declarar de oficio dos tercios de las costas causadas. El tercio restante corresponde al delito de prevaricación del que fueron acusados, Ricardo, Elsa, Vicente, Virgilio, Sixto, Ángel Jesús, Anton, Luis Andrés, Baltasar y Manuel, Jeronimo y Laureano. Comoquiera que Jeronimo y Laureano han sido absueltos de la acusación formulada por dicho delito, debe ser declaradas de oficio dos doceavas partes de las costas correspondientes al delito de prevaricación. Por otra parte, a Ricardo, Elsa, Vicente, Virgilio, Sixto, Ángel Jesús, Anton, Luis Andrés, Baltasar y Manuel,se les impone una doceava parte de las costas correspondientes al delito de prevaricación que,como se ha dicho, constituyen un tercio de las totales. NO procede realizar imposición de costas a la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Marbella,como fue solicitado por la defensa de Laureano pues su actuación en la causa no puede considerarse temeraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sixto, Elsa, Vicente, Virgilio, Luis Andrés, Anton y Virgilio, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de prevaricación administrativa del art 404 y 74 del código penal, a que se contrae la acusación del ministerio fiscal y la acusación particular a la que aquellos y sus defensas prestaron su conformidad, con la concurrencia de la atenuante simple de dilación indebida del procedimiento, a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del art 404 del código penal, a que se contrae la acusación del ministerio fiscal y la acusación particular a la que aquel y su defensa prestó su conformidad, con la concurrencia de la atenuante simple de dilación indebida del procedimiento, a la pena de siete años de inhabilitación para empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa en continuidad delictiva del art 404 y 74 del código penal, a que se contrae la acusación del ministerio fiscal y la acusación particular, con la concurrencia de la atenuante simple de dilación indebida del procedimiento, a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público, a la que se descontará la que le fue impuesta en la sentencia de la sección octava dictada en el procedimiento abreviado nº 1005/14.

Que debemos condenar y condenamos a Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del art 404 del código penal, a que se contrae la acusación del ministerio fiscal y la acusación particular, con la concurrencia de la atenuante simple de dilación indebida del procedimiento, a la pena de siete años de inhabilitación para empleo o cargo público.

Que debemos absolver y absolvemosa Santiago y Jeronimo de la acusación que fue promovida en su contra, al haber sido retirada por las acusaciones.

Que debemos absolver y absolvemosa Ricardo de los delitos de fraude y falsedad documental que le fueron atribuidos por el ministerio fiscal y la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemosa Laureano de los delitos de prevaricación y fraude que le fueron atribuidos por el ministerio fiscal y la acusación particular.

Se declaran de oficio dos tercios de las costas causadas correspondientes a la acusación formulada por los delitos de falsedad documental y fraude. Respecto del tercio restante, correspondiente al delito de prevaricación, se declaran de oficio dos doceavas partes de las costas correspondientes al delito de prevaricación y se imponen a Ricardo, Elsa, Vicente, Virgilio, Sixto, Ángel Jesús, Anton, Luis Andrés, Baltasar y Manuel, una doceava parte de las costas correspondientes al delito de prevaricación a cada uno de ellos que,como se ha dicho, constituyen un tercio de las totales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.