Sentencia Penal Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007693
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0007693
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 86/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 86/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 73/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre y
representación de Jacinto , bajo la dirección letrada de D. LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO, contra sentencia
de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo
penal ordinario 15/2017, por los delitos de Agresiones sexuales, Delitos contra la libertad sexual, Utilización de
menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines pornográficos y Abuso
sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 17/12/18 sentencia 61/18 cuyo fallo dice textualmente: '
PRIMERO.- Condenamos a Jacinto como autor de un delito de abuso sexual sin acceso carnal sobre persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima por tiempo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Jacinto indemnizará a la representante legal de Pilar . en la cantidad de 3.000 €.



SEGUNDO.- Condenamos a Jacinto como autor de un delito de abuso sexual sin acceso carnal sobre persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima por tiempo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Jacinto indemnizará a la representante legal de Pilar . en la cantidad de 3.000 €.



TERCERO.- Condenamos a Jacinto como autor de un delito de elaboración de material pornográfico con persona con discapacidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima durante DOS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Jacinto indemnizará a la representante legal de Pilar . en la cantidad de 1.000 €.



CUARTO.- Condenamos a Jacinto como autor de un delito contra la intimidad de una persona menor de edad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de 4 € la cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil Jacinto indemnizará a Begoña en la cantidad de 500 €.



QUINTO.- Condenamos a Jacinto como autor de un delito de posesión de pornografía infantil, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, la medida de LIBERTAD VIGILADA de obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante UN AÑO, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de CUATRO AÑOS.



SEXTO.- Absolvemos a Jacinto del delito continuado de abusos sexuales (en la persona de su hija) y del delito contra la intimidad (sobre la persona de Estefanía .) de los que venía siendo acusado.

ocupados.

SÉPTIMO.- Se acuerda el comiso definitivo de los dispositivos electrónicos e informáticos OCTAVO.- Imponemos las 5/7 partes de las costas causadas al condenado, con la limitación establecida respecto de las de acusación particular.

NOVENO.- Se mantienen las medidas cautelares acordadas en Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 26 de julio de 2017 y las medidas cautelares adoptadas por esta Sala en Auto de fecha 20 de septiembre de 2017 , en tanto esta resolución no sea firme.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' Y en la que constan como hechos probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Jacinto , nacido el NUM000 de 1970 en México, con pasaporte mexicano nº NUM001 y nº PERPOL NUM002 , con estancia administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, el día 31 de octubre de 2015, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su esposa Josefina (en situación procesal de rebeldía por Auto de 7 de julio de 2017) cuidaba de las hermanas Pilar y Estefanía . en su propia vivienda de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Bilbao, condujo a Pilar a su habitación y allí le realizó tocamientos en sus partes íntimas, masturbándose y llegando a eyacular.

No ha quedado acreditado que hubiera penetración vaginal o anal.

En otra ocasión en verano de 2013, en el curso de un cumpleaños aprovechando el acusado idéntica situación que la anteriormente relatada, llevó nuevamente a la habitación de su vivienda (entonces ubicada en el BARRIO000 ) a Pilar . y una vez en el interior, le efectuó tocamientos en sus senos mientras se masturbaba delante de la misma, llegando a eyacular.

No ha quedado acreditado que hubiera penetración vaginal o anal.

Jacinto , en el mes de noviembre de 2014 llevó a Pilar . a una de las habitaciones de su vivienda y le pidió, con claras connotaciones sexuales, que mostrara sus partes íntimas y vagina, a lo que aquella accedió, tomando el procesado varias fotografías.

Pilar . nacida el NUM006 de 1998, sufre un trastorno generalizado del desarrollo, un trastorno psicótico y una discapacidad intelectual moderada, teniendo reconocido por la Diputación Foral de Bizkaia un grado de discapacidad del 67% con dependencia severa, habiéndose declarado en sentencia nº 326/2017, de 24 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao, modificada su capacidad en las esferas personal y patrimonial de su vida.

Jacinto conocía la discapacidad intelectual de Pilar .

No ha quedado acreditado que los dos ingresos que sufrió Pilar . en la unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil del HOSPITAL000 en octubre de 2012 y en julio de 2014 fueran consecuencia de los episodios acreditados.

En el mes de agosto de 2015, con ocasión de que la amiga de su hija Debora , Begoña se quedó en su domicilio pernoctando, Jacinto la grabó mientras se cambiaba de ropa, sin su conocimiento ni su consentimiento, utilizando para ello un dispositivo oculto en la habitación de su hija, que la captó semidesnuda.

Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado, se ocuparon diferentes dispositivos y elementos electrónicos usados por Jacinto en los que se hallaron archivos en los que se podía ver a menores de edad en posturas de clara y explícita connotación sexual.

No ha quedado acreditado que el encausado, entre agosto de 2015 y mayo de 2016, realizara tocamientos a su hija Debora , ni que hubiera acceso carnal entre ellos.

No ha quedado acreditado que el encausado, en el mes de octubre de 2015, sacara fotografías en ropa interior a la menor Estefanía . cuando dormía en el domicilio de aquel.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jacinto , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Asimismo solicitó como medio de prueba en dicho escrito, la reproducción de las dos sesiones del juicio.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre la solicitud formulada y acordar, en su caso, la celebración de vista.



CUARTO.- Con fecha 12.11.19, se dictó auto en el que se resolvió no haber lugar a la solicitud formulada, así como no estimarse necesaria la celebración de vista, por lo que quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta lo consignado en el hecho probado único de la sentencia apelada a salvo lo que refiere como acontecido en su párrafo primero el día 31 de octubre y en su párrafo tercero en verano de 2013, que se sustituye por lo siguiente: (i) el día 31 de octubre de 2015, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su esposa Josefina (en situación de rebeldía procesal por Auto de 7 de julio de 2017) cuidaba de las hermanas Pilar . y Estefanía . en su propia vivienda de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 . de Bilbao, condujo a Pilar . a su habitación y allí se masturbó; y (ii) en verano de 2013, en el curso de un cumpleaños, aprovechando el acusado idéntica situación que la anteriormente relatada, llevó nuevamente a la habitación de su vivienda (entonces ubicada en el BARRIO000 ) a Pilar . y una vez en el interior se masturbó delante de la misma.

Fundamentos

PREVIO. EL recurso de apelación interpuesto Jacinto plantea como motivos de apelación los cinco que consignamos y analizamos a continuación siguiendo el orden propuesto por el recurrente.


PRIMERO. El motivo primero se encabeza con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aplicación indebida de los artículos 181.1.2 y 5 en relación con el artículo 183.3º, todos ellos del Código Penal'.

1. Lo que se alega en el desarrollo del motivo, en síntesis, es que la declaración prestada por la víctima y el resto de elementos de corroboración no sustentan la versión de los hechos mantenida por la Audiencia, por lo que la sentencia apelada vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente.

En este sentido, se sostiene, por un lado: (i) que la 'redacción de los hechos probados recogidos en la sentencia es diametralmente opuesta a las explicaciones dadas por Pilar . en la prueba exploratoria practicada en el juicio oral', puesto que 'ella nunca habló de tocamientos y mucho menos de masturbación y eyaculación'; (ii) que 'resulta absolutamente inverosímil que Pilar . no cuente nada de lo presuntamente sucedido en los años 2013 y 2015 con Jacinto a su entorno familiar más cercano' y que 'tampoco muestre ninguna sintomatología compatible con esos presuntos hechos'; y (iii) que la interpretación por parte de la Audiencia de la patología que presenta la víctima es errónea, pues no demuestra 'la ausencia de influencias externas', sino lo contrario 'una influencia y una manipulación externa más que evidente'.

A lo que se añade, por otro lado: (i) que no ha sido acreditado que los episodios de ingreso a los que se refirió en su declaración, Olga , 'fuesen motivados por la presunta participación de Jacinto '; (ii) que lo relatado por Estefanía ., refiriendo que el recurrente una vez la sentó en sus rodillas y le hizo poner la mano en sus partes, constituye un hecho que le recordó su madre y que, además, resulta absolutamente imposible, dado que se sitúa en una época 'en la que Jacinto y su mujer, no conocían todavía a la familia Isidro '; (iii) que a lo declarado por Jorge , diciendo que en una ocasión vio como su padre ponía la mano de una niña llamada Marí Juana en sus partes, no cabe atribuirle credibilidad teniendo en cuenta el importante lapso de tiempo transcurrido desde ese presunto episodio, la falta de una explicación más detallada del mismo, la ausencia en el proceso del testigo y la falta de ratificación en el juicio; y (iv) que la versión dada por la mujer y los hijos del recurrente sobre lo ocurrido el día de Halloween es 'diametralmente opuesta a la que se recoge en la sentencia, no apreciando en ningún momento nada reseñable, ni siendo testigos de ningún hecho impropio' y que ese día Pilar . 'abandonó el domicilio familiar aproximadamente sobre las 21 horas'.

2. La Audiencia considera probado: (i) que en verano de 2013, el recurrente, en el curso de un cumpleaños, aprovechando que su esposa, Josefina , cuidaba de las hermanas Pilar . y Estefanía . en su propia vivienda (por entonces ubicada en el BARRIO000 ) llevó a Pilar . a su habitación y una vez en el interior, 'le efectuó tocamientos en sus senos mientras se masturbaba delante de la misma, llegando a eyacular'; (ii) y también, que el día 31 de octubre de 2015, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su esposa cuidaba de las hermanas Pilar . y Estefanía . en su propia vivienda de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Bilbao, condujo a Pilar . a su habitación y allí 'le realizó tocamientos en sus partes íntimas, masturbándose y llegando a eyacular'.

Lo anterior se considera probado a partir de la declaración exploratoria de Pilar ., de la que, a juicio de la Audiencia, cabe 'obtener un relato lo suficientemente vertebrado -junto con lo manifestado por su madre, lo dicho por su el hijo de aquel, Jorge y por la menor Estefanía . junto con las fotografías que obran en el sumario [...]- como para destruir la presunción de inocencia que ampara al procesado'.

2.1 En el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, que se dedica al 'resumen de la prueba practicada', la Audiencia consigna lo que destila de la declaración de Pilar . y de lo manifestado por su madre, por su hermana, Estefanía ., y por Jorge , así como lo que concierne a las fotografías en las que aparece Pilar ., y lo hace en los siguientes términos: 2.1.1 Pilar . dijo: (i) que en una ocasión que fueron a un festival de la Cruz Roja, el recurrente le compró un helado y después, cuando fue al baño, le enseñó el pene (su parte prohibida); (ii) que en Halloween el recurrente le sacó fotos con el chichi no estando desnuda, sino solo con las bragas quitadas, y que le empujó con el pene; (iii) que en una ocasión en el año 2010 en la que estaba haciendo pis en casa del recurrente, este la enganchó de la mano, la llevó a su habitación a hablar, a jugar y a hacer cosas malas; (iv) que vio el pene del recurrente largo como una serpiente y que este jugaba con él con sus propias manos tocando el chichi; (v) y que estos hechos ocurrieron en la casa vieja y en la nueva.

A lo anterior, añade la Audiencia, que Pilar . dijo, en un primer momento, que vio la leche del pene, pero que, a continuación, dijo que no lo sabía, que no se acordaba. Y asimismo, que Pilar . dijo no acordarse de si hubo tocamientos, aunque después refirió que se tocaba el pene y la tocaba -a ella- (que le empujaba con el pene en el chichi).

2.1.2 La Sra. Olga dijo: (i) que Pilar . y Estefanía . estuvieron en la casa de la familia Jacinto - Josefina para comer en muchas ocasiones, acudiendo solas en autobús, no teniendo jamás sospecha de que estuviera ocurriendo algo anormal; (ii) que Pilar . sufrió un episodio psicótico en el año 2013, por el que estuvo ingresada en el HOSPITAL000 , a raíz de que, estando en el Corte Inglés comprando el uniforme del colegio, la menor se escapó, apareciendo en la PLAZA000 de la mano del recurrente, y que habiéndole preguntado la psiquiatra que atendió a Pilar . en dicho centro sanitario si la había asustado alguien, y que hablaba mucho de Jacinto , pensó que se refería a algún niño de su clase; (iii) que tras la detención del recurrente, estando con Pilar .

en un restaurante, le contó a su hija que aquel estaba en la cárcel, saliendo esta corriendo del local hasta su casa, metiéndose en su habitación, comenzando a contarle cosas como que en la fiesta de la Cruz Roja (que sitúo en las fiestas de Bilbao del año 2012) el recurrente empezó a tocarla, poniéndose su hija encima de ella en muestra de lo que le hizo; (iv) y finalmente, que su hija también le contó lo ocurrido el día de Halloween del año 2015 dando como referencia el vestido azul que llevó, manifestándole que el recurrente le hacía fotos.

2.1.3 Estefanía ., hermana de menor de Pilar ., cuya exploración se efectuó como prueba preconstituida reproducida en la vista oral, dijo: (i) que no había visto ningún comportamiento extraño del recurrente hacia su hermana; (ii) que el recurrente era muy pegajoso (abrazaba mucho) y que una vez la sentó en sus rodillas y le hizo poner la mano en sus partes; (iii) que a Pilar . le ponían una película en la habitación con la puerta cerrada; (iv) y que el día de Halloween (de 2015) las llevó su madre a la hora de comer y se fue, estando hasta la noche en que Pilar . y su madre se fueron hacia la hora de cenar.

2.1.4 Jorge , hijo del recurrente, dijo: (i) que en una ocasión vio como su padre ponía la mano de una niña llamada Marí Juana en sus partes, diciéndole que se comportara y llevándose a la menor a otro lugar; (ii) que el día de Halloween no vio nada sospechoso; (iii) y que cuando Pilar . llegaba a su casa, como no conversaba, le ponían a ver una película en la habitación de sus padres, lo que le hacía muy feliz.

2.1.5 Por lo que se refiere a las fotografías, en las evidencias núms. 13.2 y 15.1 (un pendrive y una tarjeta de memoria micro SD marca HC, localizados a raíz de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente) se contienen algunas en las que aparece Pilar . mostrando la zona vaginal.

2.2 Pues bien, la valoración del resultado probatorio que acabamos de consignar se lleva a cabo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, en el que la Audiencia (después de señalar que la prueba de cargo gira en torno a la declaración testifical de la víctima; que la naturaleza de la patología que padece hace que no sea influenciable, lo que dota de verosimilitud a su testimonio; y que no se constata la presencia de móviles espurios) realiza la siguiente afirmación: 'la patología que sufre la víctima impide que tengamos una narración tan coherente, fluida y detallada como la que pudiera ofrecer una víctima que no la padeciera.

Pero ello no supone que carezcamos de un relato que, repetitivo a consecuencia de la patología del espectro autista que padece Pilar ., es válido'.

Las razones que, a juicio de la Audiencia, justifican tal conclusión: la de que el relato es válido (calificativo que entendemos en el sentido de suficiente para enervar la presunción de inocencia) son las que consignamos y analizamos críticamente, a renglón seguido.

2.2.1 Dice la Audiencia, en primer lugar, que Pilar . 'siempre ha mantenido que Jacinto le sacaba fotografías (no Josefina u otro miembro de la familia) y las fotografías de Pilar . mostrando sus genitales, existen, y se hallaron en un lugar escondido dentro del ámbito personal del procesado'.

Sin embargo, de esas aserciones no se infiere, aunque sean ciertas, la existencia de los tocamientos en los senos y en las partes íntimas que la Audiencia considera se produjeron en el verano de 2013 y el 31 de octubre de 2015, respectivamente.

2.2.2 Señala, en segundo lugar, que Pilar . 'siempre ha sostenido que Jacinto interaccionó sexualmente con ella (el pene en erección, la eyaculación, que la empujaba con el pene en la vagina...) tanto en Halloween dando como referencia a su madre que llevaba un vestido azul, que en efecto llevó en esa fiesta de 2015 [...], como el día de una fiesta de la Cruz Roja (que la madre Sra. Olga situó en Fiestas de Bilbao, esto es, en el mes de agosto) aludiendo también Pilar . a el día del cumpleaños, sin que hubiera oportunidad de preguntar de quién era el cumpleaños, aunque se constata que aquella nació un NUM006 , coincidente con las Fiestas de Bilbao'.

Sin embargo, ni Pilar . ni su madre, esta conforme a lo que aquella le relató, manifestaron que en el verano de 2013, coincidiendo con una fiesta de la Cruz Roja y el cumpleaños de Pilar ., el recurrente le hubiera tocado los senos, ni tampoco que en el año 2015, el día de Halloween, le hubiera tocado sus partes íntimas.

A partir de la declaración de Pilar . (que ya hemos reseñado anteriormente con el contenido referido por la Audiencia), no cabe establecer la existencia, con el convencimiento suficiente para llegar a un pronunciamiento de condena, de los tocamientos en los senos y en las partes íntimas que consigna la sentencia en la declaración de hechos probados.

Pilar . dice que el recurrente se tocaba el pene con sus manos, con sus propias manos, pero no dice en ningún momento que también le tocara a ella con las manos sus senos o sus partes íntimas. Lo que sí dice es que le tocó el chichi con el pene y que con él empujaba en el chichi. Pero esta afirmación carece de reflejo en los hechos probados de la sentencia apelada, que de lo que hablan es de tocamientos en las partes íntimas y no de contacto entre estas y el pene del recurrente, algo que la Audiencia no se llega a plantear al entender lo expresado por Pilar . 'como una penetración vaginal total o parcial' que, acto seguido, descarta conforme a lo dictaminado por la forense, que rechazó dicha posibilidad 'habida cuenta al himen tabicado que presenta la víctima, que no permitió ni el paso de un espéculo'.

Y tampoco es suficiente, a los efectos señalados, lo manifestado por la Sra. Olga . Esta dice que Pilar . le contó que en la fiesta de la Cruz Roja (que situó en las fiestas de Bilbao del año 2012) el recurrente empezó a tocarla; añadiendo que su hija se puso encima de ella en muestra de lo que le hizo. Sin embargo, tal versión: (i) no concuerda con lo declarado por la propia Pilar ., que lo que dice es que el recurrente le enseñó el pene -su parte prohibida-; (ii) no se corresponde con la data del hecho probado, que sitúa lo sucedido en el verano del año 2013; (iii) y tampoco permite considerar probado, dado su alto grado de vaguedad, que el recurrente realizara tocamientos en los senos o la vagina de Pilar . . Y en relación con lo ocurrido el día de Halloween del año 2015, lo que declara la Sra. Olga es que Pilar . le dijo que el recurrente le hacía fotos, pero nada más.

2.2.3 Como última razón, señala la Audiencia que Estefanía . dijo que 'en una ocasión Jacinto la sentó en sus rodillas y le hizo poner su mano en sus partes', y que Jorge manifestó, por su parte, que 'vio a su padre hacer algo similar con otra menor llamada Marí Juana , recriminando a su padre por ello y llevándose de allí a la niña'.

Pero de aquí tampoco cabe inferir los tocamientos que se consideran probados. Por todo ello, entendemos que no cabe asumir, más allá de toda duda razonable, que en el verano de 2013 y en Halloween de 2015 se produjeran los tocamientos que la Audiencia consigna en la relación de hechos probados de la sentencia apelada. Ahora bien, lo que sí cabe admitir, aunque no concurra prueba suficiente de que existiera contacto físico o corporal entre el recurrente y Pilar , es que en esas dos ocasiones se produjeron, tal y como señala la Audiencia, 'dos conductas sexualizadas de Jacinto con ella', consistentes en el hecho de exhibir el pene y masturbarse a su presencia, con independencia de que llegará o no a eyacular.

A estos efectos, la declaración de Pilar . (diciendo que el recurrente le enseñó el pene; que lo vio, largo como una serpiente; que el recurrente se tocaba el pene y que jugaba con él y que lo hacía con sus propias manos) junto con lo manifestado por la forense, Ángela (al señalar que la referencia de Pilar . a que 'el pene del procesado era como una serpiente' formaba parte de un 'relato repetitivo de lo vívido', así como que los pacientes autistas, patología de la que está afectada Pilar ., son muy poco influenciables y no se dejan llevar) sí constituyen elementos de convicción suficientes.

De lo dicho por Pilar . se desprende claramente, aunque describa lo ocurrido, como señala la Audiencia, 'con expresiones y vocabulario propios del trastorno del lenguaje que padece', que el recurrente le exhibió el pene y se masturbó en su presencia. Y su relato, que en este punto es repetido, inteligible y sin contradicción, no esta aquejado de incredibilidad subjetiva por la existencia de móviles espurios, que en este caso no constan, ni tampoco de incredibilidad objetiva, pues cuenta con el apoyo que le brinda el testimonio forense.

2.3 La exclusión de los tocamientos que la Audiencia consigna en la relación de hechos probados de la sentencia apelada, al no haberse probado su existencia más allá de toda duda razonable, deja sin cobertura fáctica la condena del recurrente como autor de dos delitos de abuso sexual, que requieren inexcusablemente actos de contacto físico y corporal entre el autor y la víctima.

Sin embargo, las 'dos conductas sexualizadas' del recurrente con Pilar . sí que quedan cubiertas por el tipo del art. 185 CP, que castiga al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces (tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, personas con discapacidad necesitadas de especial protección).

A nuestro juicio, no hay impedimento para plasmar esta nueva calificación, que respeta tanto la prohibición de la reformatio in peius como el principio acusatorio que exige congruencia con las calificaciones que las acusaciones sostuvieron en la instancia, y que no plantea problemas de indefensión, dado que el recurrente ha podido defenderse con todas las garantías tanto en lo fáctico (del hecho de exhibir el pene y masturbarse en presencia de Pilar .) como jurídicamente (de los elementos que configuran el tipo penal por el que ahora se le condena). Se trata de un estricto problema de subsunción en el que la relación de homogeneidad del delito del art. 185 respecto del delito del art. 181, que fue objeto de acusación, permite tal solución.

Debiendo recordarse en ese sentido que, según la jurisprudencia (véase la STS 697/2006 y la 1696/2003 citada por ella): el artículo 185 CP sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces (tras la reforma operada por la LO 1/2015, personas con discapacidad necesitadas de especial protección); mientras que el art. 181 CP se refiere a los que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Y aunque es cierto que ninguna de las dos descripciones típicas exige expresamente la existencia de un contacto físico entre autor y víctima. Sin embargo, los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces. Mientras que la descripción contenida en el artículo 181.2 se refiere a actos ejecutados 'sobre' personas, lo que implica una acción que recae sobre el cuerpo de la víctima.

El primer motivo se estima, pero con la matización que se deja expresada cuyas consecuencias penológicas determinaremos más adelante.



SEGUNDO. El motivo segundo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación de las pruebas prácticas en el juicio oral y quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aplicación indebida del artículo 189.1) A del Código Penal'.

1. En el desarrollo del motivo alega el recurrente, sobre el delito de elaboración de material pornográfico con persona con discapacidad por el que ha sido condenado: (i) que la Audiencia se olvida de que Josefina reconoció haber hecho fotografías a Pilar . por lo que perfectamente pudo haber sido la autora de aquellas en las que aparece Pilar . mostrando sus genitales; (ii) que la declaración de Pilar . en ningún momento aclara si las fotografías que le sacaba el recurrente eran de sus partes íntimas o por el contrario se encontraba vestida; (iii) y que no existe en toda la causa ningún dato o vestigio de corroboración periférica que avale su autoría.

2. Las alegaciones carecen de virtualidad. Pilar . declaró que fue el recurrente, no Josefina , quien le sacó fotos con el chichi no estando desnuda, sino solo con las bragas quitadas. La Sra. Olga dice también, que Pilar . le contó que el recurrente le sacaba fotos. Y como argumenta la Audiencia, en el fundamento jurídico segundo (concretamente en el último párrafo de la pág. 16 de la sentencia apelada), las fotografías de Pilar . mostrando sus genitales existen y 'se hallaron en un lugar escondido dentro del ámbito personal del procesado'.

El segundo motivo se desestima.



TERCERO. El motivo tercero se encabeza con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aplicación indebida del artículo 197.1 y 5 del Código Penal'.

1. En el desarrollo del motivo alega el recurrente, en relación con el delito contra la intimidad de una persona menor de edad por el que ha sido condenado: (i) que la Audiencia no atiende a las minuciosas explicaciones que dio para justificar que se limitó a ayudar a su hija; que lo que esta quería era gastar una broma a su amiga Begoña y que él se limitó, con la intención de ayudarla, a colocar en un lugar oculto una cámara de grabación; (ii) y que la tarjeta micro SD en la que aparece la secuencia fotográfica de Begoña se encontraba en el domicilio familiar donde dormía Josefina .

2. Es lógico que la Audiencia no asuma la versión del recurrente. Este reconoce que colocó, en un lugar ocultó, el dispositivo con el que se grabaron las imágenes en las que aparece semidesnuda Begoña , la que nunca fue consciente de que estaba siendo grabada, y que además declaró, descartando que se tratará de una broma, que la hija del recurrente, Debora , 'no le dio a entender lo que estaba haciendo' y que 'no había ningún juego en este sentido'. Que Debora quisiera gastar una broma a su amiga es algo que asevera el recurrente, pero de lo que no hay la más mínima prueba. Y en cualquier caso, el recurrente no puede eludir su responsabilidad escudándose tras lo que considera una simple broma: vulnerar la intimidad de una persona, sin su consentimiento, utilizando artificios técnicos de grabación o reproducción de la imagen, no es una broma, sino un delito.

El tercer motivo se desestima.



CUARTO. El motivo cuarto se encabeza con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española con motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aplicación indebida del artículo 189.5 del Código Penal'.

1. En el desarrollo del motivo alega el recurrente, por lo que se refiere al delito de posesión de pornografía infantil por el que también se le condena: (i) que el teléfono Samsung fue utilizado, antes de usarlo él, por su hija, lo que permite inducir que Josefina también tenía acceso al mismo y, por lo tanto, que pudo ser quien 'colocara' las imágenes que se guardaban en él, además, el terminal fue hallado no donde él lo dejó, sino en un lugar distinto; (ii) y que lo mismo ocurre con el pendrive y el resto de ordenadores 'habiendo colocado dichas imágenes para culpabilzar[le] teniendo tiempo de sobra para ello, y así preparar la huída del país cómodamente sin riesgo alguno'.

2. Las alegaciones del recurrente reproducen las de instancia, que ya fueron debida y correctamente contestadas por la Audiencia en el apartado c), del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, al que nos remitimos, dado que nada nuevo se aporta en esta apelación que ponga de manifiesto el error de valoración que se denuncia en el motivo. Debiendo añadirse, únicamente, que para desvirtuar la conclusión de la Audiencia al considerar al recurrente autor de un delito de posesión de pornografía infantil, que es producto de una inferencia lógica y razonable, dado que las imágenes de menores en posturas con connotación sexuales fueron halladas en soportes que eran utilizados por él, lo que este no niega, no basta con plantear o sugerir, de forma puramente teórica, otra posibilidad fáctica alternativa, lo que casi siempre cabrá.

La posibilidad de la alternativa no solo tiene que ser formal, en el sentido de verosímil, esto es, de acorde, tal y como es afirmada y prescindiendo por completo de los elementos de prueba, con algún criterio de normalidad, sino que también tiene que ser probable, en el sentido de confirmada por los elementos probatorios que fundamentan su aceptabilidad, algo que no ocurre en nuestro caso, puesto que, como señala la Audiencia, no hay ninguna prueba ni de que el teléfono Samsung, antes de ser utilizado por el recurrente, hubiera pertenecido y sido usado por su hija, ni de que este y el resto de dispositivos que contenían las fotografías hubieran sido manipulados por Josefina para culpabilizarle y así preparar la huída del país cómodamente y sin riesgo alguno.

El motivo cuarto también se desestima.



QUINTO. El motivo quinto, que plantea: 'Infracción de precepto legal, por considerar infringido el artículo 66 del Código Penal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de proporcionalidad', ha quedado privado de objeto.

En el fundamento de derecho primero, hemos descartado la existencia de los delitos de abuso sexual por los que la Audiencia condenó al recurrente. Por lo tanto, no resulta necesario analizar ahora si la Audiencia infringió la ley por no haber individualizado correctamente la pena impuesta por los mismos. Hacerlo, no tiene ningún sentido.



SEXTO. Tan solo resta, para finalizar, determinar las consecuencias penológicas derivadas de la comisión por el recurrente de dos delitos del art. 185 CP, sobre cuyas bases fácticas y calificación jurídica ya hemos argumentado al analizar y resolver el motivo segundo de apelación, así como la responsabilidad civil.

La pena prevista en el art. 185 CP (que no sufrió variación a consecuencia de la reforma operada en el precepto por la LO 1/2015, de 30 de marzo) es la de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, que, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer, conforme al art. 66.6 CP, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y en ese sentido, consideramos que la pena a imponer debe ser de prisión aunque sea en el mínimo legal (seis meses por cada uno de los delitos), teniendo en cuenta: que el recurrente ha incurrido en reiteración delictiva; que su conducta sexual obscena se produjo ante una persona especialmente vulnerable al concurrir en ella la doble condición de menor y discapacitada; que llevó a cabo su acción aprovechando que aquella se encontraba en su casa y bajo el cuidado de su esposa, Josefina , traicionando la confianza que sus padres tenían en él a consecuencia de la relación que habían trabado sus respectivas familias, y que su conducta posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño tampoco hablan a su favor, sino en su contra, dado que han sido nulas.

Procede imponer, igualmente, de conformidad con los arts. 54 y 56.1.2º CP, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, de conformidad con el art. 192.1 CP, la medida de libertad vigilada, concretada en la prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima [ art.

106.1.e) y f) CP] con la duración, atendidas las circunstancias ya reseñadas, de 3 años.

A tenor de los arts. 116.1, 110.3º y 113 CP, como responsabilidad civil y por daño moral derivado de la violación de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, res ipsa loquitur, se considera ajustada la indemnización de 2000 euros (1000 € por cada uno de los delitos).

SÉPTIMO. Las costas del recurso se declaran de oficio. En atención a lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la sentencia 61/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 17 de diciembre de 2018, y consecuentemente: Revocamos y dejamos sin efecto los apartados primero y segundo del fallo de la sentencia apelada, que sustituimos por los siguientes:
PRIMERO.- Condenamos a Jacinto , como autor de un delito de exhibicionismo obsceno ante persona menor de edad y discapacitada necesitada de especial protección, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de tres años, así como a abonar a Pilar ., a través de su representante legal, la indemnización por daño moral de 1000 euros.



SEGUNDO.- Condenamos a Jacinto , como autor de un delito de exhibicionismo obsceno ante persona menor de edad y discapacitada necesitada de especial protección, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de tres años, así como a abonar a Pilar ., a través de su representante legal, la indemnización por daño moral de 1000 euros.

Confirmamos el fallo de la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.