Sentencia Penal Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 320/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 320/2019-J
Procedimiento Abreviado núm. 165/2019
Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona
SENTENCIA nº /2020
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Pablo Díez Noval
Doña Ana Rodríguez Santamaría
Doña Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 28 de enero de 2020
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente
rollo penal 320/2019-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 4 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 165/2019 seguido por un delito de estafa frente a D. Cesareo , representado por la Procuradora
Dña. Rebeca Rabal Llacer y asistido por el Letrado D. Joaquim Martínez Casas; siendo parte apelante la
acusación particular constituida por D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña. Teresa Martí Amigó
y asistido por el Letrado D. Daniel Alemany Serra, y parte apelada el Ministerio Fiscal y el acusado. Ha sido
Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo libremente a don Cesareo del delito de estafa del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la acusación particular formuló recurso de apelación que, tras su admisión a trámite fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 23 de diciembre de 2019. Tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el 24 de enero de 2020, quedando las actuaciones pendientes de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien la parte recurrente impugna la sentencia de instancia alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico por entender que la conducta del acusado es incardinable en el tipo penal de los arts.

248.1 y 2 y 249 del Código Penal por el que se formuló acusación, en lo que realmente discrepa es en la valoración de las pruebas que a su entender son suficientes para la culpabilidad del acusado, por lo que solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución por la que se condene a Cesareo como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 2 y 249 del Código Penal como imposición de la pena de prisión y el pago de una responsabilidad civil a favor del denunciante en la suma de 1.700 euros.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado impugnaron el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar pues la pretensión de condena que se pretende por el recurrente en trámite de apelación de personas absueltas en primera instancia por falta de prueba entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en esta segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en la primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas pudieran practicarse ante el órgano de apelación, lo que está vedado por el art. 790.3 LECrim, que no autoriza la practica en segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. La referida STC 167/2002 afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas en la interpretación que de él viene haciendo el TEDH (sentencias de 26/03/1988, 8 de febrero, 27 de junio y 25 de julio de 2000, entre otras). La referida sentencia señala que el citado art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el TEDH viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de la vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con el examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, 118/2003 de 16 de junio, 189/2003 de 27 de octubre, 10/2004, de 9 de febrero, 59/2005, de 14 de marzo, 65/2005, de 14 de marzo y 229/2.005, de 12 de septiembre). Este criterio ha sido plenamente asumido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las STS de 25 de enero de 2012, STS nº 1014/2013 de 12 de diciembre, 122/2014 de 24 de febrero y STS 309/2014, de 15 de abril , que resume la doctrina al respecto, en las que se insiste en que la sala de apelación, o de casación, no puede tornar una sentencia absolutoria en otra condenatoria sin oír al reo y, si la diferencia de parecer fuera la valoración de las pruebas personales, sin celebrar una nueva vista para valorar por sí misma estas pruebas, vista que, advierte el TS, en la actual regulación está vedada por la redacción del art. 790.3 de la LECrim , que fija como requisito ineludible para la práctica de prueba en primera instancia que las pruebas en cuestión no se hayan practicado en la primera.

La doctrina expuesta ha tenido reflejo legal en la actual redacción del art. 792.2 LECrim tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre que resulta de aplicación al supuesto de autos ya que las actuaciones fueron incoadas el 10 de julio de 2016 y por tanto con posterioridad a su entrada en vigor. Dicho precepto legal establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Esta previsión se relaciona con el art. 790.2, párrafo tercero, que establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Asimismo, se ha de poner en conexión con el art. 240.2, párrafo segundo, LOPJ en el que se establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Aplicando los criterios expresados al presente caso, es evidente que no es posible sustituir la sentencia absolutoria por otra condenatoria, puesto que la conclusión reflejada en la sentencia apelada se funda en pruebas de índole personal, en la valoración de la credibilidad que a la Magistrada de instancia le han merecido la declaración del acusado y del perjudicado, a quienes ha oído de forma directa, lo que no ha sucedido en esta segunda instancia, dado el vigente sistema procesal, que solo admite la práctica en sede de apelación de las pruebas que no se hayan desarrollado ante el juzgado por causas no imputables a la parte. La única posibilidad sería la petición de anulación de la sentencia de instancia, con la consiguiente devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dicte una nueva que corrija los posibles defectos que pudieran ser apreciados. Pero para ello, es necesario que la nulidad sea expresamente solicitada por la parte, que además ha de justificar conforme exige el 790.2, párrafo tercero, de la LECrim, antes trascrito. Dado que no se ha solicitado tal nulidad y siendo que este órgano de apelación no puede dictar sentencia que condene a quienes en primera instancia han sido absueltos como consecuencia de la valoración de pruebas personales, el recurso ha de ser desestimado, debiendo confirmar íntegramente la sentencia impugnada.



TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa Martí Amigó, en nombre y representación de D. Cristobal contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 165/2019, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos, declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE