Sentencia Penal Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 921/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0013007
Procedimiento Abreviado 921/2019 MESA 14
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1626/2018
SENTENCIA N º 73/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 7 de febrero de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº
1626/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguida por un delito contra la salud pública
contra Alejandro , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con pasaporte NUM000 , con antecedentes
penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Araceli Labiano Merino,
y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por la Letrada Dª Alicia
Cano Laguna; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Alejandro , para quien solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS El acusado Alejandro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sobre las 18,45 horas del día 10 de septiembre de 2018, en la confluencia de las calles Cartaya con Camino de Humanes de Móstoles hizo entrega a Bartolomé de una bolsita que contenía 0,313 gramos de cocaína con una riqueza base del 77,6%, recibiendo de Bartolomé como pago un billete de veinte euros. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 59,12 euros.

Tras ser interceptado el acusado por agentes de la Policía Nacional que se encontraban en las inmediaciones, le fueron intervenidos, igualmente, 42,44 euros, desconociéndose el origen de dicha cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Conviene, en primer lugar, hacer un extracto de lo que manifestaron tanto el acusado como los testigos para luego efectuar la valoración de dichas declaraciones.

- información ofrecida por las fuentes de prueba El acusado manifestó que se encontraba el 10 de septiembre de 2018 sobre las 18,45 en la confluencia de las calles Cartaya y Camino de Humanes de Móstoles. Se encontró con el chico y le saludó, pero no le entregó una bolsita con cocaína ni recibió de él un billete de 20 euros. Cuando saludó al chico llegó la policía y lo detuvo.

Se saludaron dándose un golpe en el hombro.

Preguntado por qué en el folio 26 (declaración en sede de instrucción) dice que le saludó dándole la mano, niega que le diera la mano.

Reconoce que al ser interceptado por los agentes llevaba 20 euros en la mano. Los había sacado de su bolsillo.

Los llevaba en la mano porque iba a comprar en la frutería. No sabe cómo se llamaba el chico (el presunto comprador) ni dónde vive. Sólo lo conocía de vista del parque de cuando lleva a sus hijos.

Trabaja poniendo parqués y tarima flotante, sin contrato laboral porque no tiene residencia regular en España.

La policía les metió en un portal. Al chico le desnudaron. Le encontraron la droga en su interior. El chico decía que no le había dado nada.

Declaró en calidad de testigo el agente NUM001 . Manifestó que tenían montado un servicio de paisano para prevención del menudeo y patrullando vieron a una persona (que resultó ser Bartolomé ) bastante nerviosa al lado de un cajero con un móvil. De repente atravesó la calle y se cruzó con el acusado. Hicieron un choque de las manos y en ese momento los identificaron y registraron. Uno tenía el medio gramo y otro el dinero. Él se quedó con Bartolomé . Fue delante de una panadería, no de una frutería. Cuando introdujo a Bartolomé en el portal ya le había dado tiempo de introducirse la bolsita en el bolsillo y le dijo que se la había dado el acusado.

El acusado llevaba en la mano 20 euros.

Concretando más los hechos indica que Alejandro bajaba por la calle, se intercepta con Bartolomé y hacen el pase, siguiendo Alejandro hacia adelante. No recuerda si venía hablando por teléfono.

La agente NUM002 declaró que vieron a Bartolomé cerca de un cajero hablando por teléfono móvil haciendo aspavientos con las manos. Le vieron cruzar la calle e intuyeron lo que iba a pasar. Vieron cómo se saludaron, chocaron las manos y cada uno se fue a un lado. Vieron el pase. Ella se fue hacia el acusado y tenía veinte euros en la mano. Estaban a escasos metros y presenció el intercambio.

Bartolomé llevaba en la mano la bolsita de cocaína.

Bartolomé manifestó en su declaración testifical que en esa época vivía en la calle Cartaya y estaba en el cajero. Estaba con unos amigos en una terraza y llevaban bastantes horas de fiesta. Es consumidor habitual.

Pasó un marroquí y le compró medio gamo. Al volver a su casa se encontró con Alejandro , le dio en la espalda y se cruzaron, llegando en ese momento la policía. Se conocían del parque porque tenían amigos en común.

Se dijeron 'qué tal', no dio tiempo a nada más. No le dio la mano. La bolsita se la compró a un marroquí en una terraza de la calle Humanes o la Avenida 2 de mayo, no lo recuerda muy bien. Iba a su casa con una chica y un amigo. No le entregó 20 euros al acusado.

Estaba hablando por teléfono porque en esa época vivía en Móstoles y hablaba mucho con su madre. Le encontraron la bolsita en el bolsillo pequeño del pantalón.

La cantidad y pureza de las sustancias se acredita por medio de la pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 65 a 68), cuyos resultados no han sido impugnados por ninguna de las partes.

La valoración de las sustancias consta en el cuadro de precios y purezas obrante en el folios 18, conforme a los precios en el mercado ilícito recolectados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Valoración que tampoco ha sido impugnada - valoración de la prueba La acusación viene constituida por lo que se conoce como un 'pase' de sustancia estupefaciente desarrollado en la vía pública y que habría sido observado por los dos agentes de policía que realizaron la intervención. El acusado y el testigo reconocen exclusivamente que se cruzaron en la confluencia de las calles Cartaya con Camino de Humanes de Móstoles y que se limitaron a saludarse dándose un golpe en el hombro. También reconoce el acusado portar en la mano un billete de veinte euros, si bien lo era a los meros efectos de comprar fruta en la frutería situada en el lugar donde fue interceptado. Por su parte, el testigo Bartolomé reconoce portar en un bolsillo del pantalón la papelina de cocaína que le fue intervenida, mas negando que se la hubiera comprado al acusado.

Los agentes de policía declarantes en el plenario afirmaron sin manifestar género alguno de duda que testigo y acusado intercambiaron, al chocar o estrechar sus manos simulando un saludo, el billete y la papelina.

La cuestión esencial es determinar si, en efecto, se produjo ese intercambio. La valoración de las declaraciones nos lleva a considerar y en consecuencia, dar por probado, que así fue.

En primer lugar porque los agentes realizaban labores de prevención del menudeo y en ejercicio de ellas les llamó la atención la actitud un tanto nerviosa de Bartolomé , cuando hablaba por teléfono delante del cajero. A partir de aquí puede decirse que extremaron la atención. Esta circunstancia es relevante para otorgar credibilidad a sus manifestaciones respecto de lo que ocurrió posteriormente, pues lo que observaron ya no fue casual, sino que actuaban prevenidos por el comportamiento previo de Bartolomé . Es en este contexto cuando le ven cruzar la calle y cruzarse con Alejandro , observando el choque o estrechamiento de manos. No dudamos que el mismo existiera. De un lado porque lo afirman los agentes inequívocamente, como también que estaban a escasos metros como para poder confundirse. De otro porque el acusado no ha mantenido la misma versión en instrucción que en el plenario, pues en la primera sede reconoció estrechar la mano y en el plenario haberse dado ambos un golpe en el hombro, divergencia que no contribuye a dotar de credibilidad a tal afirmación.

El hecho mismo del saludo entre ambos genera dudas en cuanto a que pudiera producirse como pretendían hacer ver. Darse la mano presupone conocimiento previo y saludarse con un golpe en el hombre cierta afectuosidad, ello dentro de las pautas habituales de comportamiento. Pues bien, respecto del conocimiento previo entre ellos, manifestó Alejandro que sólo conocía a Bartolomé de vista del parque, de cuando lleva a sus hijos y que no sabía cómo se llamaba. Y Bartolomé señaló que se conocían del parque porque tenían amigos en común. Divergen, por tanto, respecto de la causa de conocerse (según Bartolomé por amigos comunes y según el acusado meramente de vista) y en todo caso, no parece que la razón del conocimiento explicara un saludo en tono afectuoso como el que pretendieron hacer ver en el plenario. De todo lo expuesto concluimos que, en efecto y como señalaron los agentes, existió ese choque o cruce de manos.

La siguiente cuestión a clarificar es si, con motivo del mismo, se produjo el intercambio descrito por los agentes, de dinero por sustancia estupefaciente.

Ambos agentes lo manifiestan con seguridad, si bien el número NUM001 no llega a decir que viera la entrega del dinero al chocar las manos, sino que así lo deduce del gesto y que cuando introdujo a Bartolomé en el portal -para registrarlo- ya le había dado tiempo de introducirse la bolsita en el bolsillo, al margen de que le dijo que se la había dado el acusado. Por su parte, la agente NUM002 sí que manifiesta con claridad que Bartolomé llevaba en la mano la bolsita de cocaína. No estamos, a nuestro juicio, en presencia de una contradicción. Lo que cada agente pudo ver concretamente no tiene por qué coincidir. Esto es, partiendo del apretón de manos, pudo intuir uno el pase y otro verlo. Y lo que más bien explicaba el agente NUM001 al responder sobre este particular es que, como se ocupó de la interceptación de Bartolomé , agarrándolo por la espalda, no estaba pende de su mano, momento que estima aprovechó para introducir la bolsita en su pantalón.

Por otra parte y si bien es detalle menor, ante explicación del acusado de que portaba en la mano veinte euros para comprar en la frutería a cuya puerta habría sido interceptado no parece muy creíble, pues el agente NUM001 afirma sin atisbo de duda que se trataba de una panadería.

En suma, estimamos que la declaración testifical de los dos agentes permite dar por probado que acusado y testigo intercambiaron sustancia estupefaciente por dinero.

La explicación alternativa del testigo no desvirtúa la claridad de la declaración de los agentes, quienes, por el comportamiento previo de Bartolomé centraron su atención en el mismo y cuando se cruzó con el acusado observaron la transacción, interviniendo acto seguido y sin solución de continuidad dinero y sustancia.

Nos decantamos, pues, en orden al otorgamiento de credibilidad, por las manifestaciones de los agentes, no ya sólo por la neutralidad que, se presume, rige su función, de la que no hay razón aquí para dudar, sino también por la seguridad y coherencia que evidenciaron en el acto del juicio. A estos efectos, como recuerdan los AATS 1003/19 de 3 de octubre y 1089/19 de 7 de noviembre 'debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador , o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada. En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

Respecto de la cantidad de dinero que se le intervino al acusado, dado que los agentes presenciaron una sola transacción, de la que se recuperó su importe, no hay elemento probatorio alguno que permita acreditar que el resto del dinero que portaba provenía del tráfico ilícito de sustancias, pues supondría entrar en el campo de las presunciones.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de sustancias estupefacientes, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I del Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 (BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976), adaptado a la legislación española por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, modificado por la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de mayo de 1986. La Metoxetamina se encuentra recogida como sustancia que causa grave daño a la salud en el Anexo I (Lista II) del citado Real Decreto 2829/1977.

. El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere, como hemos razonado en sede de valoración de la prueba, del intercambio de sustancia por dinero.

Dos precisiones nos restan por hacer. La primera es que, pese a la pequeña cantidad de sustancia portada por el acusado, supera la dosis mínima psicoactiva, elemento jurisprudencialmente exigido para considerar lesionado el bien jurídico protegido. Como se señala en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 602/07 de 4 de julio, 'la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga.

En función de estas premisas, la dosis mínima psicoactiva de la sustancia aprehendida en poder del acusado, cocaína, conforme a las tablas del Instituto Nacional de Toxicología, es de 0,05 gramos, cantidad superada por la sustancia aquí intervenida, con lo que era apta para lesionar el bien jurídico protegido.

La segunda precisión es la relativa a la gravedad de la conducta. El acto consistió un único intercambio de una papelina con un peso de cocaína pura 0,313 gramos. Es decir, la incidencia en relación con el bien jurídico protegido era pequeña, máxime cuando se produjo la intervención acto seguido a la venta. Sobre la base de estas consideraciones consideramos adecuado la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Entendemos que esta interpretación es acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero, se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que ' Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade ' El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

En relación a los casos de reincidencia, se entiende en la misma sentencia que no ha de vedar la posibilidad de apreciar la atenuación: ' la concurrencia de esta agravante [reincidencia] no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS nº 697/2014, de 4 de noviembre ). Si bien se excluye la atenuación en los casos de apreciación de habitualidad delictiva ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, el acusado carece de antecedentes penales por delitos contra la salud pública y por otra parte, se trata de un único intercambio y la cantidad aprehendida no es excesiva, todo lo cual justifica la aplicación del subtipo atenuado.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, Alejandro , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

Habida cuenta que apreciamos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, procede la rebaja en un grado de la pena prevista para los actos realizados en relación con sustancias que, como la cocaína, producen grave daño a la salud, quedando los márgenes en la horquilla que va de 1 año y medio a 3 años de prisión. Consideramos proporcionado a la gravedad del hecho la imposición de la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto (59,12 euros) de la cantidad intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

Siendo el acusado extranjero, que afirma residencia irregular en España, será en ejecución de sentencia cuando nos pronunciemos sobre la expulsión del territorio nacional y el período previo de cumplimiento de pena, a los efectos del art. 89 CP.



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Alejandro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 59,12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.