Sentencia Penal Nº 73/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 395/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0183810

ProcedimientoAsunto Penal 395/2019 (Recurso de Apelación

284/2019)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D./Dña. Sara

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO

Apelado:D./Dña. Juan Manuel

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ ANTONIO FENTE DELGADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 73/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 397/2019, sentencia de fecha 09/10/19, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Es acusada Sara, mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1979, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

En marzo de 2017 Sara ejercía como agente inmobiliaria en la entidad JRM Servicios Inmobiliarios y Financieros, en la oficina sita en la calle Nazaret de la localidad de Fuenlabrada.

Ejerciendo dicha actividad, y aprovechando la gestión de venta que se le había encomendado por los propietarios, el día 9 de marzo de 2017, recibió de Juan Manuel la cantidad de siete mil euros en metálico, en concepto de arras y señal para la compra de la vivienda correspondiente a la AVENIDA000 n° NUM002, NUM003 de la localidad de Fuenlabrada.

Juan Manuel tenía intención de constituir en dicha vivienda su domicilio de uso habitual.

La acusada, Sara, con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, hizo suyo el dinero recibido, sin entregárselo a los propietarios de la vivienda a quienes iba destinado, Indalecio y sus hijos, Julián y Magdalena .

Ante las reclamaciones del comprador, Juan Manuel y para hacerle creer en la legalidad de su actuación, Sara no dudó en confeccionar un documento denominado 'contrato de arras' que supuestamente recogía la entrega de los siete mil euros a Indalecio, del que aparece una firma simulada'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Sara como autora responsable de un delito apropiación indebida agravada, previsto y penado en el art. 253 y 250.1.10 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil la condenada, Sara, deberá abonar a Juan Manuel la cantidad de SIETE MIL EUROS (7000E), más los intereses legales correspondientes.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado de pago de la multa y responsabilidad civil'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Sara, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia. La representación procesal de D. Juan Manuel formuló oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11 de febrero de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Sara como autora de un delito de apropiación indebida ex artículos 253 y 250.1.1º del Código Penal, en los términos ya dichos, y frente a esta resolución se alza la Sra. Sara anclando su desacuerdo en cinco motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.-I.El inicial, con rúbrica 'vulneración del principio acusatorio' sostiene que la sentencia introduce dos hechos nuevos no incluidos en los escritos de acusación, a saber, la existencia de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y que ' Juan Manuel tenía intención de constituir en dicha vivienda su domicilio de uso habitual', adiciones ayunas de amparo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el artículo 788.4 permite a la acusación cambiar la tipificación penal de los hechos, apreciar un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena pero no autoriza en cambio ampliación de los hechos, aspecto que la recurrente relaciona con el principio acusatorio. Subraya la disconforme que la sala se ha basado en la existencia de antecedentes penales para individualizar la pena, y el hecho relativo a la intención del querellante de constituir en la vivienda de méritos su domicilio habitual implicó la elección del subtipo agravado, a pesar de no haber sido introducido en el debate y haber accedido a la calificación en fase de conclusiones definitivas, sin anterior mención en el auto de transformación en procedimiento abreviado ni en los escritos de acusación.

II.El examen de las actuaciones permite constatar que la relación de antecedentes penales de la Sra. Sara fue aportada por el Instructor a solicitud del Ministerio Fiscal formulada en otrosí digo primero del escrito de conclusiones provisionales, y que como cuestión previa, en el plenario, la Acusación Pública interesó modificar la primera conclusión introduciendo el párrafo ''con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia', lo que admitió en Tribunal con la oposición y protesta de la Defensa.

Por otra parte, la representante del Ministerio Fiscal interesó, en fase de conclusiones definitivas, añadir respecto a la vivienda de proyectada adquisición que estaría 'destinada al uso habitual y futuro domicilio del Sr. Juan Manuel', lo que se admitió sin protesta.

III.Partimos de que el principio acusatorio obliga al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad y ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico, en tanto no está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: ' .... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril; 104/1986, de 17 de Julio; 225/1997, de 15 de Diciembre; 4/2002, de 14 de Enero; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre).

Como subraya la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, la razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

IV. Sin embargo la cuestión que suscita la recurrente invocando el principio acusatorio se incardina en el derecho a ser informado de la acusación; obsérvese que los dos particulares a que se ciñe la protesta - existencia de antecendentes penales y destino de la vivienda- fueron introducidos por el Ministerio Fiscal, el primero como cuestión previa, modificando su calificación en el solo sentido de añadir que la acusada tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y el segundo en fase de conclusiones definitivas, en que se añadió la observación de que la vivienda correspondiente a la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 de Fuenlabrada sería destinada al uso habitual y futuro domicilio del Sr. Juan Manuel.

En la primera de las ampliaciones la Defensa se opuso y formuló protesta, no así en la segunda, aunque en trámite de informes aludió a la cuestión. En cualquier caso la sala no se extralimitó al recoger en el factum uno y otro pormenor, ambos traídos por la Acusación Pública. En realidad es el acceso tardío de ambas informaciones lo que genera el desacuerdo de la recurrente.

V.La doctrina legal entiende que en principio la partes gozan de libertad para realizar en las conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes, principio que rige sin fisuras para las defensas, y tratándose de partes activas ha de establecerse algunos límites, pues no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación, y el derecho de defensa proscribe imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes - de prueba y alegación - para una eficaz defensa. En este sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 y 24 de abril de 2018.

Conforme a esta última resolución 'la STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: '...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal, que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes''.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento ( SSTC 12/1981 , 20/1987, de 19 de febrero o 33/2003, de 13 de febrero).

Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : 'Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, 'desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)'.

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, 'pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral' ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales(por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero , FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)'.

VI.Aplicando esas consideraciones jurisprudenciales al caso sometido a estudio fácil es constatar que no existió quebranto ni del principio acusatorio ni del derecho de defensa, pues desde la calificación provisional el Ministerio Público sostuvo la imputación ex artículos 253 y 250.1.1º del Código Penal, mediante auto de fecha 19 de octubre de 2018 se decretó la apertura del juicio oral señalando el delito e incardinación penal susodicha y atribuyendo la competencia a la Audiencia Provincial, precisamente en atención al subtipo agravado, y, además, ante la adición fáctica interesada por la Acusación Pública en fase de conclusiones definitivas, la Defensa se aquietó, sin solicitar se aplicase el mecanismo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención a que no comportaba un cambio en la tipificación penal de los hechos; menor trascendencia tiene la apostilla relativa a los antecedentes penales, cuya justificación documental accedió a la causa antes de que se aportara el escrito de defensa, y en todo caso el Ministerio Fiscal en fase de cuestiones previas mencionó su resultado y lo introdujo en su conclusión provisional primera.

CUARTO.-I.El segundo motivo cuestiona la valoración de la prueba y denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en su desarrollo la apelante propone una apreciación distinta de algunos elementos heurísticos, testimonios y documentos, así como dictamen pericial caligráfico.

II.Para dar respuesta a estos aspectos, como punto inicial procede recordar es doctrina muy reiterada - p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quemdebe respetar la descripción del factumtoda vez que es el Juez a quoquien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgadora quo, pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

III.En el caso que nos entretiene existió prueba de cargo cuya legalidad no es puesta en entredicho - el único reproche formulado atañe a la hoja de antecedentes penales, cuya incorporación no fue extemporánea - y la valoración del Tribunal a quo es acorde a las pautas de racionalidad y motivación; el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda.

Obsérvese que la declaración del Sr. Indalecio no es la única prueba de cargo, aunque tenga un evidente peso incriminatorio, que intensifican la documental y pericial. La sentencia razona a propósito de la credibilidad concedida al vendedor y falta de sentido de las manifestaciones de la acusada y de la pretendida autenticidad del documento titulado ' Contrato de reserva - Arras de venta', obrante al folio 19 de la causa, y pone el acento en la prueba pericial, que sin ambages concluye que la firma en liza no fue realizada por el Sr. Indalecio, sin que atribuya, pero tampoco descarte, fuera realizada por la Sra. Sara; en cualquier caso la queja que ahora formula la recurrente porque el dictamen grafológico se hizo sobre una fotocopia carece de lógica dado que la aportó la Inmobiliaria, y es la apelante quien detentó el original; a mayor abundamiento, el perito ratificó el informe en el plenario y aun reconociendo que su práctica sobre una fotocopia resta posibilidades de actuación manifestó también que ello no le impidió emitir el dictamen ni fue preciso formar un cuerpo de escritura pues contaba con tres firmas indubitadas de distintos momentos que permiten establecer rasgos consolidados y permanentes en el tiempo.

En suma, el motivo es de obligado rechazo.

QUINTO.-El tercer motivo del recurso se titula ' sobre el subtipo agravado' y vale a la apelante para insistir en que no puede ser tenido en cuenta que la vivienda de méritos iba a ser destinada por el acusador particular a vivienda habitual, ni por ende concurre la modalidad agravada ex artículo 250.1.1º del Código Penal, por las razones ya estudiadas, por el carácter novedoso del alegato, pues sólo en el plenario manifestó el Sr. Juan Manuel ser esa su intención, y, finalmente, porque la aportación hecha por el aspirante a comprador solamente asciende a 7.000 euros, siendo de incierto resultado la pretendida compra.

Valga aquí cuanto antes dijimos sobre la introducción del destino del inmueble en las conclusiones definitivas y después en el factum. Nada debe extrañar que la modificación realizada por el Ministerio Público respondiera al resultado de la actividad probatoria, aunque lo cierto es que en la inicial calificación ya figuraba invocada la hipótesis típica agravada, por recaer el delito ' sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Es abundante la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo en relación con la vivienda como objeto merecedor de especial protección en los delitos patrimoniales, conforme a cuya doctrina el concepto de vivienda - elemento integrador del subtipo - se refiere a las que constituyen el domicilio o morada familiar del comprador, como bien de primera necesidad, quedando excluidas las de segunda utilización o residencia, o las meramente de recreo o esparcimiento y las destinadas a otros usos como oficinas o despachos - vid. SSTS de 8 de febrero de 2002 y 6 de marzo de 2013 - encontrando la agravación su fundamento en la frustración de las expectativas del perjudicado de adquirir un espacio en que vivir, cuando ello constituye una aspiración social generalizada al tildarse de bien de primera necesidad.

Para el Tribunal Supremo, si el dinero es elemento normativo para integrar, como cualquier otra cosa o bien mueble, el tipo básico de apropiación indebida, también lo es para integrar el subtipo agravado previsto en la circunstancia agravatoria en cuestión, y carece de solidez el argumento de que la suma apropiada sólo supone parte del precio o valor del inmueble de pretendida adquisición, tratándose, además, de numerario que el perjudicado tenía adscrito a ese fin; como él mismo manifiesta y desvelan las pruebas practicadas.

SEXTO.-I. El siguiente alegato trata la motivación de la pena, y en su desarrollo de nuevo censura la recurrente que se introdujera en la sentencia el dato relativo a sus antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pues ese pormenor valió a la sala para imponer pena superior al mínimo legal, sin otros elementos agravatorios añadidos, dice la disconforme, al que ya ocasionó la aplicación del subtipo agravado ex artículo 250.1.1º del Código Penal. Ademas entiende que la cuota de la multa debió establecerse en el mínimo legal de 2 euros por día.

II.La proporcionalidad de la pena es un valor reconocido por el Tribunal Constitucional, v.gr. en sentencia 136/2000, de 20 de junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderado el desvalor de la conducta y del resultado, criterios a que se acomodó la sala sentenciadora, como explica, fijando la pena por debajo del término medio de su mitad inferior, y ello tomando en cuenta como datos relevantes el hecho de que la acusada se sirviera de una actividad profesional desarrollada en establecimiento abierto al público, la actuación falsaria desplegada con posterioridad para ocultar la ilícita actuación, y la existencia de una condena anterior por hecho similar, de donde se sigue que la decisión fue motivada y ponderada, aquilató las consecuencias punitivas y no cabe razonablemente calificar de excesiva y desproporcionada la sanción, cuya individualización trae causa de premisas distintas a la que sustenta la aplicación del subtipo agravado.

III.Por último, a propósito de la cuota de la multa, conforme criterio de cálculo sentado por la Jurisprudencia una multa cuya cuota diaria puede estar entre dos y 400 euros y que se fija a razón de seis euros día se ha impuesto muy próxima al límite mínimo y alejada del máximo, por lo que no supone quebranto de la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del penado.

La innecesariedad en tales casos de imponer exactamente la cifra de dos euros día ha sido con reiteración declarada por el Tribunal Supremo -v.gr. sentencias de 7 de abril de 1999 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 -, pues 'la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuta diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico...'.

En definitiva, el nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, y en supuestos ordinarios carentes de esas circunstancias resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior y próxima al mínimo, cual es una cuota de 6 euros diarios, sin perjuicio, claro está, de que en el efectivo pago de la sanción pecuniaria el Tribunal aplique lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 50 del Código Penal y acomode el cumplimiento a las peculiaridades del casus datus,autorizando el abono aplazado o incluso fraccionado en la forma que se determine.

SÉPTIMO.-I.El último motivo se refiere a las costas y entraña protesta porque la sentencia incluye en la condena las relativas a la Acusación Particular orillando que calificó los hechos como delito de estafa y a la postre recayó condena por delito de apropiación indebida.

II.El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, y el precepto siguiente disciplina que las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

III.La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2011 compendia la doctrina del alto tribunal en punto a la cuestión en estos términos:

'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2)La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3)La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4)Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5)La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas,razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma'.

IV.En el supuesto de autos la Acusación Particular solicitó ya en su escrito de calificación provisional ser resarcida en costas, y su actuación lejos de ser temeraria o perturbadora ha coadyuvado con la del Ministerio Público en la materialización de la justicia y en el restablecimiento del orden jurídico civil alterado por la infracción; de ahí que proceda la inclusión de sus costas en el pronunciamiento condenatorio, y entenderlo de otra manera supondría desoir el principio de causalidad gravando a quien ha sido víctima de un delito.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por Sara contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2019, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 397/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.