Sentencia Penal Nº 73/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000038/2021

NIG: 3801741220200000759

Resolución:Sentencia 000073/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000074/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Gervasio; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Ilma. Sr. Dª Margarita Varona Faus.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez. (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 38/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 186/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona seguido por un delito contra la salud pública, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 74/2020 se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos a D. Gervasio, en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de siete años de prisión, multa de cien mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Se abonará el tiempo de la detención y prisión provisional.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero y efectos intervenidos, para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de febrero de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Probado y así se declara que:

PRIMERA.- Sobre las 19:19 horas del día 22 de Febrero de 2020 agentes de la Guardia Civil perteneciente al Destacamento Fiscal de la Sección del Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, ante la sospecha de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes, procedieron a la identificación del acusad Gervasio, nacida en Nigeria el día NUM000 de 1973, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, procedente de Amsterdam en el vuelo NUM002 llegó al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, siendo que portaba por cuenta de terceras personas no identificadas en esta causa, 20 cápsulas en su equipaje de mano y un total de 53 cápsulas en el interior de su organismo, esto es un total de 73 cápsulas que resultaron contener la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína con un peso de 351, 84 gramos y una pureza de 55, 31%, y la sustancia que causa grave daño a la salud, heroína con un peso de 722, 75 gramos y una pureza de 47, 23%, con la intención de venderla en el mercado ilícito de consumidores locales en el que podría haber alcanzado un precio de 64.243, 35 Euros.

SEGUNDO.- En el momento de la detención se intervinieron en poder de la acusado 500 Euros, 120 Francos suizos y 20 libras esterlinas, así como un varios teléfonos móviles y tarjetas SIM, a saber; móvil marca Swap dual sim modelo DS-I, tarjeta Sim de Orange número NUM003, tarje Sim de Lycamobile con numeración NUM004, un móvil marca Nokia dual sim, tarjeta SIM de la compañía Telecom sin numeración, Tarjeta SIM de Lycamobile con numeración NUM005, un teléfono móvil marca Xiaomi modelo MDE40, tarjeta SIM de Lebara con numeración NUM006 y tarjeta de memoria marca Philips de 64 gb. Por medio de los cuáles se comunicarían con el acusado para la entrega de la droga.

TERCERO.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por auto por esta causa desde el día 24 de Febrero de 2020.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado don Gervasio, oponiéndose al el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 15 de abril de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para la resolución de la solicitud de prueba en esta segunda instancia interesada por el recurrente.

CUARTO. Por auto de fecha 30 de abril de 2021 se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba pericial interesada, señalando para la deliberación, votación y fallo, el día 7 de julio de 2021 a las 10:30 horas.

QUINTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes la nueva composición de la Sala.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado ha sido presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife en la cual se condena a don Gervasio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de siete años de prisión, multa de cien mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Los motivos por los que formula el presente recurso son los siguiente:

1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en todo caso, la aplicación del principio in dubio pro reo.

2.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración a la presunción de inocencia.

3.- En este apartado solicita prueba a practicar en esta segunda instancia, al amparo del art. 790.3 de la LECrim.

4.- Indebida aplicación de lo establecido en el art. 369.1.5º del CP, referido a la notoria importancia.

5.- Vulneración a la tutela judicial efectiva al haberse producido una ruptura de la cadena de custodia y

6.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- El primero de los motivos esgrimidos por la Defensa del apelante se refiere solo y exclusivamente a enunciar el motivo expuesto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en todo caso, la aplicación del principio in dubio pro reo, sin que realice absolutamente ninguna ampliación o explicación de ella, o lo que es lo mismo, rotula el motivo, sin fundamentación procesal o sustantiva alguna y ninguna alusión hace al contenido del mismo.

Pues bien, dado que el segundo de los motivos se refiere al error en la valoración de la prueba, pero también se alega en él la vulneración a la presunción de inocencia, se procederá a tratarlo en este apartado, si bien se hace absolutamente preciso señalar que tampoco en este segundo apartado se desarrolla tal motivo de recurso, limitándose la parte apelante a afirmar que lo que los Hechos Probados recogen es lo expuesto por el Ministerio Fiscal en la Conclusión Primera del escrito de Acusación. Ninguna otra argumentación se lleva a cabo por el recurrente, por lo que esta Sala ignora cual es la base de su discrepancia. O lo que es lo mismo, qué error y en qué prueba se ha producido el mismo y donde se encuentra la falta de enervación de la presunción de inocencia cuando el propio acusado reconoció que llevaba en el interior de su cuerpo parte de la droga y, la otra parte, en su propio equipaje que le fue incautado en el mismo aeropuerto al descender del vuelo que le trajo a Tenerife.

Así, nos encontramos con que esta Sala revisora imagina que el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes y a las periciales practicadas, pues lo único que expresa es 'vulneración a la presunción de inocencia'.

Pues bien, lo que en realidad se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las citadas pruebas, incluyendo las declaraciones de los agentes. Para ello es procedente recordar que conforme a la jurisprudencia del TS, ( SSTS 348/2009 y 306/2010), que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva del recurrente, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).'

En el presente caso, la parte recurrente no cuestiona que la prueba practicada en el plenario ha sido una prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral. Lo que se discute por el recurrente es que la referida prueba es insuficiente para considerarlo autor de los hechos enjuiciados, o lo que es lo mismo, que no ha existido prueba de cargo suficiente para tener por probado los hechos que se le imputan.

Sin embargo, esta exigencia la cumple la sentencia recurrida. La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada al contar con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el Plenario abundante acreditativa de la autoria de los hechos por parte del condenado, tal y como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida

Así mismo, de la prueba practicada en el Plenario esta Sala ha de rechazar el motivo alegado por cuanto que ha sido acreditado por los agentes NUM007 y NUM008, que al recurrente le fue incautado en el aeropuerto Reina Sofía, repartida en su equipaje de mano 20 capsulas, y que en el interior de su cuerpo, una vez que fue trasladado al Hospital de la Candelaria se hallaron 53 cápsulas, siendo las sustancias intervenidas cocaína y heroína, a tenor del informe efectuado por el Departamento de Sanidad del Gobierno de Canarias. Es mas, el propio acusado reconoció la tenencia de las drogas, al haber accedido a la inspección del equipaje por los agentes de la Guardia Civil ubicados en el citado aeropuerto, como igualmente al ser plenamente consciente de haber introducido en su propio cuerpo los otros 53 envoltorios de droga. Además de las sustancias ya citadas, al acusado le fueron aprehendidos por la Unidad de actuación 500 euros en metálico, 120 francos suizos, 20 libras esterlinas, una tarjeta de débito de Bankia, una tarjeta de débito de La Caixa, una tarjeta de débito de Natwest, un teléfono móvil Swap, un teléfono móvil Nokia, un teléfono móvil Xiaom, diversa medicación como supositorios, pastillas y viales de vitaminas, cuya utilización favorece la evacuación gástrica, otros para suspender la diarrea y otros como complementos alimenticios. También una malla de color azul apta por su forma y dimensión para colocarla en el water y poder expulsar las bellotas sin que caigan al interior y facilitar la recuperación, (folios 1 a 7 del atestado de la Guardia Civil, destacamento fiscal (ODAIFI).

A la vista de la prueba expuesta, se ha producido la enervación de la presunción de inocencia pues de la prueba practicada se deduce sin género de duda alguna los hechos probados que se exponen en la sentencia recurrida.

2.2.- Por otra parte en el motivo se hace referencia a la vulneración del principio in dubio pro reo, interesando la parte la aplicación del mismo, lo que no puede prosperar con la mera lectura de la sentencia recaída.

Al respecto, es doctrina del Tribunal Supremo, por todas la contenida en la STS. 04 de octubre de 2017, que establece: 'Por lo que hace a la invocación del ' in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del ' in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el ' in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''.

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.'

En este caso, ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el acusado realizó los actos ilícitos que el art. 368.1 y 369.5 del CP recoge. No se vislumbra asomo de duda en el contenido de la sentencia recurrida acerca de la autoría de los hechos como tampoco en la forma en la que éstos se desarrollaron, dando plena validez a la prueba practicada en el Plenario y que tal acervo le llevó a la conclusión de la condena. Es decir, pese a la referencia al principio in dubio pro reo, ninguna argumentación se realiza al respecto, discrepando solo de la conclusión probatoria del Tribunal a quo.

Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que ya esta Sala de apelación ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, al no apreciar duda o vacilación, el motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo, como hemos adelantado se refiere al error en la valoración de la prueba, con vulneración a la presunción de inocencia, limitándose la parte apelante a afirmar que lo que los Hechos Probados recogen es lo expuesto por el Ministerio Fiscal en la Conclusión Primera del escrito de Acusación.

Con carácter previo y atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas resoluciones, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción: 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Como recuerda también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), recuerda que 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal. Nuestra capacidad revisoria debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia cuando lo que se denuncia es el error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

Pues bien, dado la nula argumentación expresada por el recurrente en este motivo de recurso, unido al estudios realizado por esta Sala respecto de la prueba practicada en el Plenario, éste no puede ser atendido.

Y ello es así debido a que de la prueba obrante en las actuaciones, concretamente del atestado de la Guardia Civil, la declaración de los propios agentes del Cuerpo, la pericial obrante igualmente en las actuaciones acreditativa de la cantidad, calidad y identificación de la sustancia intervenida, el reconocimiento por parte del acusado de la droga que portaba no solo en su cuerpo sino en su maleta al llegar a la isla de Tenerife, la expulsión de la sustancia ante los miembros de la Benemérita y la declaración de todos ellos ( los agentes: NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013) han acreditado los Hechos Probados que la sentencia recoge.

Y respecto a la valoración de la prueba testifical de los Agentes de la Autoridad se hace preciso traer a colación la STS 306/2010: ' Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 13 de febrero de 2020: ' Procede, aquí, recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de testigos, se ha señalado repetidamente que la cuestión de su credibilidad, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (por todas, STS de 5 de abril de 2016), habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial'.

Ninguna duda y ningún error se advierte en la declaración de estos hechos, pues consta acreditada la existencia de la incautación de la droga al procesado, el lugar donde le fue encontrada, el peso de la misma, todo ello realizado a presencia del propio condenado en las dependencias del Aeropuerto Reina Sofía, el lugar donde la misma permaneció desde su incautación hasta su entrega en Sanidad y la pericial acerca de la identificación de las sustancias, su peso y pureza.

Por otro lado, tampoco la parte recurrente ha expuesto argumento alguno en base al cual se pueda hacer dudar a esta Sala de que lo declarado por los Agentes citados y recogido en las Diligencias Policiales, sea incierto, pues ello ademas coincide con la documental obrante en las actuaciones, por lo que todo ello lleva a la desestimación del motivo.

CUARTO.- La parte apelante solicita en este cuarto apartado del recurso de apelación y con sustento en el art. 790.3 de la LECrim., prueba a practicar en esta segunda instancia, lo cual ha de formularse no como motivo de recurso, pues si así fuera no habría podido llevarse a cabo, sino mediante otrosí.

Aún así, esta Sala de apelación procedió, una vez incoadas las actuaciones en este Tribunal, dictar Auto cuyos Razonamientos son del siguiente tenor:

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La representación de don Gervasio solicita en esta segunda instancia la práctica de prueba pericial, argumentando que el cambio en la persona del letrado defensor justifica esta solicitud, por cuanto que cuando le fue dado traslado por dos días a fin que determinara el objeto de la impugnación, el Letrado anterior dejó precluir el trámite sin llevar a cabo lo requerido por la Sala de instancia.

Como consecuencia de lo anterior el nuevo Letrado manifiesta que dado que se trata de un medio probatorio que no pudo proponer en primera instancia y que se trata de pruebas admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, interesa que dicha prueba sea llevada a cabo por cuanto que afirma que la pertinencia y utilidad están justificadas y que el hecho de que no se alegara en ese momento el motivo de la impugnación, no puede perjudicar de esta manera al justiciable.

SEGUNDO.- Pues bien, tal prueba no puede ser admitida en esta segunda instancia por varios motivos.

En primer lugar, la parte recurrente vuelve a obviar el objeto de la impugnación, es decir, no esgrime cuales son las razones por las cuales ha procedido a impugnar el informe pericial efectuado por la Jefe de la Sección de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, el cual versa sobre el análisis de la droga incautada y su peso. Ignoramos por tanto, y en consecuencia, si lo que impugna es la clase de sustancia, el peso de la misma, la cadena de custodia o desconfía, por motivos desconocidos, de la persona que lo realizó. Nada expone al respecto. Sin embargo, ninguna duda ofrece a esta Sala, máxime si nada se alega al efecto, el ente público que ha llevado a cabo el informe en cuestión y tampoco la parte ayuda a entender tal impugnación, pues nada expone al respecto.

En segundo lugar, la indefensión solo se produce cuando el tribunal impide a una de las partes personadas en el proceso, utilizar los medios e instrumentos que el ordenamiento jurídico le brinda para llevar a cabo la defensa de sus derechos, lo cual en este caso no ha acontecido ya que la parte tuvo la oportunidad de ejercitarlos, pero dejó decaer su derecho sin efectuar protesta alguna.

Y, el Derecho no puede proteger indefinidamente a las partes procesales, sino que éstas se habrán de adecuar a los plazos que la Ley señala, sin que pueda ser entendido como causa para el incumplimiento de los mismo el cambio de Letrado, como se pretende.

En tercer lugar, no se trata, por tanto, de una prueba que no se pudo practicar en la primera instancia, porque sí pudo pero no lo hizo. Tampoco se trata de pruebas admitidas pero que que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, ya que era de su competencia el cumplir con lo requerido por el Tribunal de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TSJ DE CANARIAS ACUERDA:

No haber lugar a la práctica en esta segunda instancia de la prueba pericial interesada por la representación de don Gervasio, por medio de la alegación tercera de su escrito de interposición de recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021.

Se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el próximo día 7 de julio de 2021 a las 10: 30 horas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de súplica en plazo de TRES días.

Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.'

Esta Sala da íntegramente por reproducido lo expuesto en el Auto de fecha 30 de abril de 2021 y, en consecuencia, desestima la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia.

QUINTO.- Denuncia la parte apelante, entendemos que por infracción de ley, la indebida aplicación de lo establecido en el art. 369.1.5º del CP, referido a la notoria importancia, pues afirma que del análisis de la droga intervenida se concluye que el peso neto de heroína ascendía a 722,75 gr., con una riqueza de 47,23 %, lo que arrojaría un resultado de 341,23 gr., al que aplicándole la minoración del 5% del coeficiente de variación, resultaría una cantidad de 324,29 gr., siendo el límite de notoria importancia el de 300 gr. Añade así mismo que se ha de descontar de la cantidad citada, la estipulada para el autoconsumo, por lo que la cantidad total sería inferior a los 300 gramos.

Comenzar puntualizando que cuando el motivo de recurso se efectúa al amparo de la infracción de ley se ha de partir del absoluto respeto a los Hechos Probados. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica, desencadena la inadmisión del motivo y, en trámite de sentencia, su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ? 892/2007, de 29-10 ? 373/2008, de 24-6 ? 89/2008, de 11-2 ? 114/2009, de 11-2 ? y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

Los Hechos Probados recogen al efecto lo siguiente:

"PRIMERA.- Sobre las 19:19 horas del día 22 de Febrero de 2020 agentes de la Guardia Civil perteneciente al Destacamento Fiscal de la Sección del Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, ante la sospecha de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes, procedieron a la identificación del acusad Gervasio, nacida en Nigeria el día NUM000 de 1973, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, procedente de Amsterdam en el vuelo NUM002 llegó al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife, siendo que portaba por cuenta de terceras personas no identificadas en esta causa, 20 cápsulas en su equipaje de mano y un total de 53 cápsulas en el interior de su organismo, esto es un total de 73 cápsulas que resultaron contener la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína con un peso de 351,84 gramos y una pureza de 55,31%, y la sustancia que causa grave daño a la salud, heroína con un peso de 722,75 gramos y una pureza de 47,23%, con la intención de venderla en el mercado ilícito de consumidores locales en el que podría haber alcanzado un precio de 64.243, 35 Euros."

Y es que el recurrente parte de una premisa incorrecta por cuanto que a éste le fueron incautados en la bolsa que portaba y en el interior de su cuerpo la cantidad de 351,84 gramos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, de una pureza del 55,31 % y además de 722,75 gramos de heroína, sustancia igualmente nociva para la salud, con una pureza del 47,23%, lo cual no es lo que el apelante recoge en la argumentación del presente motivo de recurso, pues la cantidad bruta incautada asciende a 1.074, 59 gramos. Y ello es así a tenor de lo que la jurisprudencia señala, citando al efecto la STS Sentencia 288/2009 de 13 de marzo: ' PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, único recurrente al haberse inadmitido el recurso del acusado, formaliza un solo motivo por no haberse aplicado la agravante específica de notoria importancia. 1.- Estima que se han superado los límites que marcan la frontera entre el delito base y la notoria importancia (750 gramos en la cocaína y 300 gramos en la heroína). El hecho probado afirma que la cocaína tenía un peso de 854 gramos, de los cuáles 700,300 tenían una pureza del 89,3 % y 153,700 arrojaban una pureza de 87,700%. La propia sentencia reconoce que, sumando los valores, nos situamos en un índice de pureza y peso de 760,1628 gramos. 2.-En relación con la heroína, declara que nos hallamos ante una cantidad de 934 gramos, de un pureza del 32,5 %, lo que aplicado al peso bruto, arroja una cantidad de 303 gramos con 55 centigramos. Tanto en el caso anterior, como en el presente, la sentencia aplica una decisión de esta Sala en la que se admite un correctivo, -STS 407/2007 -, de 9 de Mayo, de un 5%, los que nos llevaría a situarnos por debajo de los límites jurisprudencialmente marcados para ambas sustancias. 3.-El Ministerio Fiscal no discute la operación y el cálculo realizado por la Sala de instancia y admite que separadamente se encuentra por debajo del límite de la notoria importancia, pero invoca la doctrina de esta Sala, de la que considera exponente la sentencia 442/2005, de 11 de Abril , según la cual, la agravante concurre si, sumando ambas sustancias y todas las que se pudieran considerar como gravemente dañosas para la salud nos situamos por encima de los topes fijados. Cita otras sentencias de esta Sala y el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 19 de Octubre de 2001 , en el que se fijan las nuevas fronteras de la notoria importancia. Aplicando la doctrina de la acumulación del peso de las sustancias, considera que, aún estimando el correctivo del 5%, la suma supera la barrera máxima diseñada para la sustancia conocida como cocaína. Realiza la operación, tanto convirtiendo la equivalencia de la heroína en cocaína, como al revés. Es decir, si estimamos que todo se equipara a heroína, nos encontramos con 516,30 de esta sustancia. También, en el caso de que todo se asimile a cocaína, el peso sería de 1290,0786 gramos de cocaína. En ambas modalidades, nos encontramos por encima de la notoria importancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.'

Estas cantidades, a tenor de la jurisprudencia obrante al respecto, da lugar a la aplicación del apartado 5º del art. 369. del CP. Tal cantidad conlleva una elevación del riesgo para el bien jurídico protegido, poniendo de manifiesto una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor culpabilidad de su autor ( STS 1257/99, de 1 de septiembre). Debiendo añadirse además que cuando la cantidad de droga ocupada resulta incuestionable que es de notoria importancia, no hay obstáculo para apreciar este subtipo agravado, sin necesidad de mas consideraciones ( STS 870/97, de 9 de junio). Y finalmente, que se trata de notoria importancia se aprecia en función del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 19 de octubre de 2001 que determinó aplicar el subtipo agravado a partir de las quinientas dosis tóxicas de consumo diario, estimando cada dosis tóxica de un gramo y medio de cocaína neta, lo que sitúa la aplicación de notoria importancia para aprehensiones a partir de 750 gramos netos ( entre otras las SSTS 327/2008, de 28 de mayo? 483/2008, de 11 de julio? 1264/2009, de 20 de noviembre y 433/2013, de 29 de mayo).

Y por lo que atañe a la cantidad de droga que se considera para autoconsumo, la jurisprudencia ha fijado unas pautas o baremos (orientativos) basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, partiendo de los datos facilitados en los informes del Instituto Nacional de Toxicología, plasmados en acuerdos del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19.10.001 o 22 de diciembre de 2003. La dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos, y que en relación con la tenencia para autoconsumo se viene estimando el consumo medio diario de un consumidor de grave adicción en unas seis dosis, admitiéndose un acopio máximo de sustancias para cinco días.

Sin embargo para que dicha circunstancia del autoconsumo pueda ser atendida, el condenado ha de tener la condición de consumidor con grave adicción, lo cual no ha sido acreditado en las actuaciones.

Por tanto, con independencia de la cantidad incautada, concurren una serie de datos objetivos, que pone de manifiesto el Tribunal sentenciador, de los que cabe inferir que la finalidad de la posesión de la droga era la de traficar con ella, atendiendo a la prueba practicada en el Plenario con suficientes datos acreditados que hacen razonable y lógica la deducción de tal afirmación, resultando todos ellos como datos incontrovertidos, a tenor del contenido de los Hechos Probados, toda vez que el motivo se incardina en la infracción de ley.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Vulneración a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al haberse producido una ruptura de la cadena de custodia respecto de la sustancia estupefaciente que se incautó en el cuerpo del acusado.

Sostiene la parte apelante que no se analizaron todas y cada una de las bolas blancas y marrones, las primeras de cocaína y las segundas de heroína. Igualmente afirma que las 20 bellotas incautadas en el equipaje del recurrente 'se les pierde totalmente de vista'. Que las bellotas que el apelante expulsa en el hospital se llevan por los agentes en una bolsa de plástico sin precinto ni numeración al cuartel. Ignora la Defensa del encausado el motivo por el cual se dividen las cápsulas, y si es por el color de las mismas, blancas y marrones. Igualmente afirma que estas cápsulas se introducen en dos bolsas, con una específica numeración diferente cada una, y que sin ningún tipo de análisis se dice que unas son de cocaína y otras de heroína. Que las muestras se entregaron cuatro meses después de su aprehensión, desconociendo donde estuvieron almacenadas. Duda igualmente del informe de Sanidad. Termina el recurrente interesando que en base a estas supuestas irregularidades se condene a su mandante a la pena de tres años de prisión.

Pues bien, de la prueba practicada en el Plenario, tanto la relativa a la testifical como a la documental así como a la pericial obrante en las actuaciones, el motivo ha de decaer.

Comenzando por la testifical:

1º.- La declaración del Guardia Civil NUM007 afirmó que observó al detenido y estaba nerviosos y ante las respuestas que no eran coherentes le pedimos que nos enseñara el equipaje, que entonces salió corriendo y fue detenido; que se verificó que en la maleta llevaba cocaína y nos dijo que en el organismo llevaba mas y le hicimos unas placas y se verificó que era así; que sobre las sustancias no quiso colaborar; que se respetó la cadena de custodia; que el acusado reconoció que llevaba mas y que no recuerda que dijese donde llevaba las cápsulas; que del equipaje de mano se hizo el análisis del drogotets y se detectó tanto cocaína y heroína y que se abrió una capsula una de cada color; que el resto de las capsulas se remitieron a sanidad; que el análisis se hizo en nuestras dependencias de la Guardia Civil; que después se guardaron en dos bolsas una para cada sustancia y se mete la droga en la caja fuerte y se remite a Sanidad cuando este organismo da una cita; que la cadena de custodia se respetó y solo teníamos acceso a la droga los miembros de la unidad del declarante; que el declarante le dio la droga a un agente para que la traslade a Sanidad; que la droga que se evacuó se entregó a la Unidad del deponente y quedó bajo la custodia de ellos; que tanto la droga que portaba en el equipaje de mano como la que fue evacuada fue remitida a Sanidad en dos bolsas, una por cada droga; que exhibidos al testigo los folios 18 y 60 explica que se remiten pruebas a Sanidad, que entonces se rompe el precinto y ellos dan una nueva numeración de Sanidad distinto al que nosotros le damos nosotros; que nosotros no remitimos la droga a las Palmas; que desde el momento que se entregó la droga a Sanidad nosotros ya no intervenimos mas

2º.- Testigo Guardia Civil NUM008 depuso lo siguiente: Que vio en el neceser algo sospechoso por lo que le pidió al acusado que abriese la maleta; que el acusado era el portador del equipaje; que había droga evacuada y otra estaba en la maleta; que se hizo una comprobación de dos bellotas de diferente color y dio positivo a cocaína y a la heroína; que se le preguntó si llevaba droga en el organismo y dijo que si; que lo custodió en el hospital y nos dieron un baño para que evacuase; que las capsulas se limpian y se mete en una bolsa y siempre hay un Agente presente para preservar la cadena de custodia; que no se pesaron en el hospital las capsulas pero se llevaron a dependencias y se cuentan y al final se pesa; que el drogotest se hizo en el aeropuerto pero que el declarante no estuvo presente; que él fue uno de los encargados de precintar las capsulas que se evacuaron en el primer turno y cuando finalizó la llevé a dependencias.

3º.- Testigo Guardia Civil NUM009 afirmó que solo estuvo en la custodia del paciente y se cumplió todos los requisitos de la custodia; que cuando se evacua se toma nota y cuando se cambia de turno se entrega al instructor; que cuando se acaba el turno se entregan las capsulas evacuadas y él las entregó su compañero.

4º.- Testigo Guardia Civil NUM010 respondió que él participó en la cadena de custodia de las capsulas que se evacuaron en el hospital durante su turno y cuando acaba se apunta la hora y se entregó al instructor.

5º.- Testigo Guardia Civil NUM011 contestó que solo participó en la evacuación de las capsulas del hospital en su turno; que la persona que evacuó es el acusado; que al acabar el turno se la entregué al instructor; que se apunta en un papel la hora de la evacuación y el número de capsulas; que no se apunta ningún número; que las capsulas eran del mismo tamaño

6º.- Testigo Guardia Civil NUM012 afirmó que participó en la última evacuación de las capsulas y su posterior traslado del detenido; que las cápsulas se las entregó al instructor y que luego trasladaron al acusado a las Dependencias; que el acusado evacua, limpia las cápsulas y las mete en una bolsa.

7º.- Testigo NUM013 depuso que remitió las sustancias a Sanidad; que no recuerda la fecha en que entregué la droga en Sanidad; que nosotros entregamos la droga cuando nos lo dice sanidad exterior; que la droga se guarda en una caja fuerte pero el responsable de la caja fuerte es el declarante; que es cierto que había otras drogas de otras intervenciones y que en esos meses hubo varias intervenciones; que la droga se precintó y lleva un número y es en Sanidad Exterior cuando se abre y se le da otro número, desconociendo que número le da, luego se devuelve y se lleva al depósito de droga; que yo llevé la droga a Sanidad.

Por su parte el acusado Gervasio declaró reconocer los hechos, afirmando ser cierto que portaba algo y que me iban a dar un poco; que sabía que portaba droga pero no sabía la cantidad que portaba; que colaboró con la Policía y les dijo que portaba drogas en el organismo

Por cuanto atañe a la cadena de custodia presuntamente vulnerada, citar la STS 513/2014, de 24 de junio: ' Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3, el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

(...)

En definitiva, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia de ciertos defectos en el cumplimiento de las formalidades, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria.

En efecto, la sustancia intervenida fue depositada en la cámara acorazada de la Jefatura de policía, el simple retraso del traslado al Laboratorio, la toma de muestras no se realizó hasta el 11.3.2013, seis meses después, no supone, por sí, la rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se rompió, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( STS: 83/2013 de 13.2 ).'

Así mismo citar la STS 83/2013, de 13 de febrero: ' 1) Así en cuanto a la cadena de custodia, como hemos dicho en STS. 169/2011 de 22.3, hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 ).

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.'

También se pronuncia la STS 513/2014, de 24 de junio, ya citada, acerca de la demora en la realización del informe de toxicidad: 'Como hemos dicho en SSTS. 285/2014 de 8.4 , 115/2014 de 25.2 , 920/2013 de 1.12 , 773/2013 de 22.10, el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'.

Aplicando la jurisprudencia reseñada en los párrafos anteriores al caso que nos ocupa, se puede afirmar sin temor a equivocarse, por un lado, que existe la presunción de lo recabado por la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Sospecha que la parte recurrente no ha sabido ni ha podido sostener sino con argumentaciones poco consistentes que han sido plenamente desvirtuadas al escuchar en esta segunda instancia las declaraciones de los Guardias Civiles que han intervenido en esta causa, por lo que lo que la Defensa ha hechos es simplemente dudar acerca de lo declarado por la Guardia Civil.

Y respecto a la valoración de la prueba testifical de los Agentes de la Autoridad se hace preciso traer a colación la STS 306/2010: ' Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 13 de febrero de 2020: ' Procede, aquí, recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de testigos, se ha señalado repetidamente que la cuestión de su credibilidad, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (por todas, STS de 5 de abril de 2016), habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial'.

Por otro que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento.

En tercer lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Como dice la STS. 308/2013 de 26.3, 'el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados'.

Y, finalmente que, el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva, prueba que no se ha anunciado ni acreditado, pues la parte se ha limitado a intentar sembrar una duda sin sustento fáctico alguno.

Es por ello que ninguno de los argumentos esgrimidos por la Defensa del recurrente puede ser admitido, pues como se desprende de la prueba testifical y del informe del Sanidad, toda la droga incautada fue analizada, en un primer momento en las propias dependencias de la Guardia Civil, a través del drogotest. Que en ningún momento, ni la droga que se encontraba en el equipaje como tampoco la fue evacuada por el acusado, quedó fuera de la vista de los Agentes, los cuales custodiaron la misma hasta su entrega en Sanidad, con todos los requisitos que la propia norma señala para la incautación y tenencia de ella hasta su entrega posterior a fin del análisis de la misma. Y que resulta inocuo a efectos de la ruptura de la cadena de custodia, como ya ha quedado expuesto, que transcurrieran cuatro meses desde su aprehensión hasta el análisis, sin poder admitir que se desconociera el lugar donde dicha sustancia estuviera almacenada, por cuanto que los Agentes han explicado todo el proceso, de forma clara y concreta, sin atisbo de rotura o manipulación alguna.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto y, como ya habíamos anunciado, es la desestimación del motivo alegado, pues el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia.

SÉPTIMO.- Como último motivo alega el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad. De forma subsidiaria y por lo que respecta a la pena, entiende el recurrente que la misma no está justificada y que no han sido atendidas las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Al respecto, la STS 380/2020, de 8 de julio expone: ' Las expresiones circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero)? los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes? la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero)? la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando? estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas ( Sentencia 480/2009, de 22 de mayo)? en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio)? cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ). Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. '

Pues bien, en las presentes actuaciones hemos de señalar que la sentencia recurrida motiva y razona la pena impuesta en el Fundamento Sexto de la sentencia recurrida y en dicho apartado se señala que la pena se impone dentro del mínimo previsto por la norma en atención a la cantidad incautada y al precio de la misma en el mercado. Se tiene en consideración que se trata de dos tipos de droga, al hablar de diversidad quiere decir que estamos ante cocaína y heroína, así como la gravedad de ambas sustancias, cocaína y heroína en relación al bien jurídico protegido. Así mismo la resolución recurrida también razona el motivo de la multa asignada al delito contra la salud pública, siendo ésta oscilante entre el tanto y el cuádruplo del valor de la droga en el mercado, el cual ha sido estimado en la suma de 64.243,35€, fijando el importe de la multa en 100.000€.

Ello significa que el Tribunal ha motivado la individualización de la pena, la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor.

Como sabemos nos estamos refiriendo no a la gravedad del delito, que ya es el legislador el que lo recoge con la horquilla penológica, sino a las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena, que también ha llevado a cabo.

Por otro lado, ninguna otra reseña consta, y ninguna otra reseña ha sido acreditada por la parte apelante, salvo sus propias manifestaciones, a fin de que sea tenida en consideración la rebaja de la pena impuesta, lo que nos lleva a rechazar el motivo denunciado al no existir constancia de cualesquiera de las circunstancias que la ley señala para proceder a lo que el apartado segundo del art. 368 del CP dispone.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO.- No obstante la desestimación del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gervasio, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 74/2020, que dimana del procedimiento abreviado nº 186/2020, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.