Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00073/2021
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00073/2021
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PEBURGOS00073/2021
ROLLO DE APELACION NUMERO 58 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (SECCIÓN PRIMERA)
ROLLO NUMERO 19/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA LA VIEJA
-SENTENCIA Nº 73 /2021-
Señores:
Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
________________________________________________
En Burgos, a treinta de septiembre de 2.021.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra Horacio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Don Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado Don Javier Bilbao Peñas, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
PRIMERO. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 26 de abril de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'PRIMERO.Se considera expresamente probado y así se declara que, el día 29 de junio de 2019, la patrulla de la Guardia Civil integrada por los agentes con TIP nº. NUM000 y nº. NUM001, que se encontraban realizando control preventivo de seguridad ciudadana en el punto kilométrico 38Â900 de la Carretera N-629, correspondiente a la 'rotonda de Villasante', término municipal de Villasante de Montija, provincia de Burgos, procedieron, sobre las 12:15 horas, a detener el vehículo Alfa Romeo matrícula ....-PWP, propiedad y conducido por Maximiliano, yendo como ocupante del mismo y en el asiento del copiloto Horacio, quien presentaba escayolada su pierna derecha y un cabestrillo en el brazo derecho.
Los agentes procedieron a solicitar la documentación de los usuarios del vehículo y al comprobar sus antecedentes penales, procedieron al registro del turismo, localizando debajo del asiento del copiloto un paquete conteniendo una sustancia blanca, húmeda y flexible que analizada pericialmente resulto ser speed (anfetamina) con un peso bruto de 1.000,25 gramos, siendo su peso neto de 974Â55 gramos, con una riqueza media del 13,60%, droga cuyo valor en el mercado ilícito ascendía al importe total de 25.026,44 euros.
Horacio, tanto en dependencias policiales como en su declaración ante el Juzgado de Instrucción reconoció ser el propietario de la droga aprehendida, y que el conductor del vehículo no tenía conocimiento de que la había introducido debajo del asiento que ocupaba.
Horacio había solicitado a su primo, Maximiliano, que le desplazara a un pueblo próximo a la localidad de Villarcayo, donde pensaba pasar el fin de semana, debiendo el conductor del vehículo dejarle en la población que le indicase, que volviese al lugar de residencia y que posteriormente le llamaría para irle a buscar.
Ninguna participación en la comisión de los hechos se acredita que hubiera tenido Maximiliano quien en todo momento negó ser propietario de la droga incautada, desconociendo cómo o en qué momento fue introducida debajo del asiento del copiloto.
SEGUNDO. Horacio, contaba a fecha de los hechos con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, ello en virtud de sendas sentencias firmes por las cuales se le condenaba como autor penalmente responsable de dos delitos contra la salud pública, en virtud de sentencia firme de fecha 20 de noviembre de 2006 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya por la que se le condenaba a la pena de cuatro años de prisión y de fecha 11 de septiembre de 2012, dictada también por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya por la que se le condenaba a la pena de tres años de prisión, cumpliéndose ambas penas privativas de libertad juntamente con las responsabilidades personales subsidiarias por impago de las multas impuestas el día seis de septiembre de dos mil dieciocho.
TERCERO. Horacio refirió ser consumidor de anfetaminas y cocaína, acreditándose dicho consumo por pruebas de pelo efectuadas al mismo solo se obtuvieron resultados positivos en lo referente al consumo, si bien en informe médico forense se determinó la inexistencia de afectación en sus capacidades volitivas e intelectivas derivadas de dicho consumo, conociendo la ilicitud de los hechos llevados a cabo por parte del mismo, así como las consecuencias en caso de resultar detenido'.
SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
'QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Horacio, como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTISÉIS MIL EUROS (26.000 €.) Y COSTAS PROCESALES GENERADAS POR SU ACUSACIÓN.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Maximiliano del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con declaración de las costas de oficio causadas por su acusación.
Se acuerda la devolución al acusado Maximiliano de los quinientos treinta euros (530 €) ocupados en su poder, una vez que sea firme la presente sentencia '.
TERCERO. - Contra esta resolución, se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Horacioen el que alegó, como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba, al considerar que no existe prueba de cargo alguna frente al acusado para inculparle de forma exclusiva de la propiedad de la droga incautada en el vehículo propiedad del codemandado, siendo la única prueba de cargo existente la propia declaración del mismo que realiza ante la Jueza de Villarcayo, la cual fue rebatida en el plenario; y subsidiariamente se le condene a 3 años de cárcel con apreciación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente se le condene a 3 años de cárcel con apreciación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia de 3 de junio de 2021, se dio traslado del mismo a las demás partes, habiéndolo dejado transcurrir el plazo sin presentar alegaciones, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 28 de septiembre de 2.021, en que se llevaron a cabo.
QUINTO.- El recurrente se encuentra en situación de prisión provisional habiéndose acordado el mantenimiento de tal situación por auto dictado por laAudiencia Provincial de Burgos con fecha 31 de mayo de 202, mientras se tramita el recurso de apelación.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2.021, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en la que se condena a Horacio, como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTISÉIS MIL EUROS (26.000 €.) Y COSTAS PROCESALES GENERADAS POR SU ACUSACIÓN. Igualmente, dicha sentencia ABSUELVEal acusado Maximiliano del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
La sentencia considera que estamos en presencia de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, de la que es autor el acusado Horacio, en el que concurre la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal. Y llega la sentencia a esta conclusión condenatoria a partir de la prueba practicada. Y así, la prueba testifical del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000, quien manifestó que dado el alto a un vehículo en un control preventivo, y viendo la forma nerviosa en la que se comportaban los ocupantes, decidieron registrar más a fondo el vehículo y localizaron un paquete de speed dentro de una bolsa de plástico debajo del asiento del copiloto en el que iba sentado el acusado, lo que viene ratificado con el agente con TIP NUM001 quien igualmente manifestó que el paquete iba debajo del acusado, que estaba escayolado; pericial del Sr. Urbano, que ratifica el informe obrante en autos en el sentido de que el paquete contenía una sustancia blanca con peso bruto de 1.000,25 gramos y neto 974,55 gramos; informe pericial sobre la droga intervenida elaborada por una técnica superior farmacéutica el del que se deriva que la droga era anfetamina; e informe de valor de la droga aprehendida en el que se fija por tal la cantidad de 24.026,44 €. Y de estas pruebas, juntamente con la declaración que Horacio prestó con todas las garantías legales en fase instructora, previa instrucción de sus derechos y en presencia del Fiscal y su Letrado, declaración en la que hizo un reconocimiento de la autoría y que fue cambiada totalmente en el plenario, y que fue introducida en tal acto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y sometido a la oportuna contradicción, y por ello se considera que tiene valor probatorio pleno, que se llega la conclusión condenatoria. Todas estas pruebas hacen llegar a la conclusión de que el paquete intervenido debajo del asiento del copiloto eran propiedad del acusado Horacio.
Debemos partir del hecho de que el pronunciamiento por el cual se absuelve al acusado Maximiliano del delito contra la saludpública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ha devenido firme, al no ser recurrido.Y que la defensa del condenado Horacio interpone recurso de apelación, viniendo a alegar como motivo de impugnación, su vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y error en la valoración de la prueba. Y así considera que la conclusión más lógica hubiera sido imputar la propiedad de la droga a los dos ocupantes del vehículo, considerando que el absuelto Sr. Maximiliano - primo del condenado- era el propietario del vehículo, y por lo tanto el único que tuvo la oportunidad de colocarlo en el asiento del ocupante por tener el vehículo a su disposición, máxime cuando el acusado se encontraba en silla de ruedas y escayolado de pierna y brazos. Y así, siendo la única prueba contra el señor Horacio la propia declaración del mismo que realiza en instrucción, admitiendo que la droga era suya a fin de exonerar a su primo, y habiéndose retractado de dicha declaración en el plenario, que no existe prueba suficiente de cargo. En cualquier caso, la droga debía imputarse a los dos ocupantes del vehículo, lo que impediría aplicar la agravante de notoria importancia. Y por último, considera que habiéndose acreditado que días antes había consumido cocaína y anfetaminas teniendo sus capacidades volitivas y cognitivas disminuidas, a pesar de que el forense se manifestó en sentido contrario, debe apreciarse la atenuante muy cualificada de toxicomanía reduciendo la pena a los 3 años, debiendo, además, considerar qué se trata de un politoxicómana de larga duración, ya que lleva consumiendo más de 10 años diversas sustancias y varios gramos diarios, lo que hace que de forma continuada tenga mermadas sus capacidades, por estar bajo los efectos de aquellas.
SEGUNDO.- Sin decirlo expresamente viene a alegar el recurrente acusado como motivo de impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al no haber prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y por lo tanto error en la valoración de la prueba.
Considera que se vulnera la presunción de inocencia porque se le condena exclusivamente sobre la base de la declaración que prestó en instrucción, en la que por las circunstancias que fuera, admitió ser el propietario de la droga, fundamentalmente para exculpar a su primo, conductor del vehículo. Pero habiendo existido un cambio de versión en el acto del juicio, dónde viene a atribuir la propiedad de la droga a su primo, que tal declaración no puede elevarse a la categoría de prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Y debe tenerse en cuenta que la droga fue encontrada en el vehículo de su primo, y por lo tanto en el ámbito de su disposición; y en el peor de los casos debería imputarse la droga al 50% a cada uno de ellos. Por tanto, considera inconsistente la tesis incriminatoria y absurda, irracional y contraria a la lógica y máximas de la experiencia, con vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución española.
Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda del propio acusado. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.
Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma exhaustiva y suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas. Así, se hubieron practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, suficientes pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia.
Debemos partir del hecho, como claramente dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021, ' que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen exigiendo para que la declaración sumarial tenga el valor de prueba que se introduzca en el juicio mediante su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la LECrim. Si bien es cierto que la literalidad de ese precepto se refiere exclusivamente a la prueba de testigos, también lo es que nuestra jurisprudencia extiende su aplicación a las declaraciones de los acusados, de forma que, si éstos incurren en contradicciones respecto a lo declarado en la fase de instrucción, sus declaraciones sumariales pueden ser introducidas en juicio mediante lectura'. Y que es reiterada también la Jurisprudencia, como cita la sentencia recurrida, que expresa las condiciones en las que estas declaraciones deben introducirse en el plenario para ser válidas, todas ellas escrupulosamente cumplidas por la sentencia recurrida. Y así dice a este respecto la STS 665/2019, de 14 de enero (recurso 10152/2019): 'De manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha avalado el valor probatorio de las declaraciones prestadas en fase de instrucción, cuando se producen retractaciones (por todas STS 265/2018 de 31 de mayo y las que ésta cita). Eso sí, requiere como exigencia condicionante de su propia idoneidad probatoria que se incorporen al plenario y sean en éste sometidas a contradicción. Generalmente la incorporación se hará a través de su lectura, al amparo del artículo 714LECRIM . Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelada la persona declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo o acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio. Si bien en ocasiones el requisito formal de la lectura se ha relativizado, al considerar suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del citado artículo 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción. Lo fundamental es que las preguntas y respuestas dadas en el plenario oral hagan referencia expresa a tales previas declaraciones, que queden patente las contradicciones, con oportunidad a quien las pronunció y ahora se desdice, de facilitar la explicación que estima pertinente sobre el cambio. Se trata de declaraciones respecto a las que el Tribunal sentenciador no ha gozado de inmediación, lo que aconseja que cuenten con algún tipo de corroboración procedente de circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ;y SSTS 936/98 de 13 de julio y 772/99 de 14 de mayo ).Y sobre todo requiere que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( STS 1618/97 de 22 de diciembre y 772/99 de 14 de mayo ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.'
TERCERO.- En su recurso de apelación, la defensa del acusado insiste en que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, puesto que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente que la desvirtúe, con olvido de que, tal y como hemos razonado, hay en este caso un elenco de pruebas, desarrolladas todas ellas de forma lícita. Estas prueba no se limita, como dice el recurrente, a la sola declaración que el acusado Horacio prestó con todas las garantías legales en fase instructora, previa instrucción de sus derechos y en presencia del Fiscal y su Letrado, declaración en la que hizo un reconocimiento de la autoría y que fue cambiada totalmente en el plenario, y que fue introducida en tal acto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y sometido a la oportuna contradicción, considerándose por ello que tiene valor probatorio pleno; sino que, junto a ésta, encontramos también otras pruebas, de las que se deriva no sólo importantes datos objetivos incriminatorios, sino también indicios que llevan a concluir de forma razonada y excluyente de otras alternativas, que la droga era propiedad del acusado. Y así tenemos la prueba documental, testifical, y pericial, aparte de comprender también las propias manifestaciones y conducta del acusado, corroborando todo ello plenamente la versión de los hechos expresada en el relato de hechos probados. Y así la testifical del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000, quién manifestó que dado el alto a un vehículo en un control preventivo, y viendo la forma nerviosa en la que se comportaban los ocupantes, decidieron registrar más a fondo el vehículo y localizaron un paquete de Speed dentro de una bolsa de plástico debajo del asiento del copiloto en el que iba sentado el acusado, lo que viene ratificado con el agente con TIP NUM001, quién igualmente manifestó que el paquete iba debajo del acusado, que estaba escayolado; pericial del Sr. Urbano, que ratifica el informe obrante en autos en el sentido de que el paquete contenía una sustancia blanca con peso bruto de 1.000,25 gramos y neto 974,55 gramos; informe pericial sobre la droga intervenida elaborada por una técnica superior farmacéutica el del que se deriva que la droga era anfetamina; e informe de valor de la droga aprehendida en el que se fija portal la cantidad de 24.026, 44 €. Además, tampoco podemos despreciar la declaración del coacusado, el, primo del recurrente Sr. Horacio, Maximiliano que, aunque sospechosa e interesada, por venir de otro acusado al que se le imputan también los hechos, viene a ratificar toda esta versión de los hechos mantenida en sentencia. Y sí manifiesta este acusado, que no sabía nada de la droga, ni del propósito de su primo, limitándose a llevarle al sitio que le indicó. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021, afirma que ' como señala la STS 132/2019, de 12 de marzo , con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo ), se admite la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) como prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido'.
Y la sentencia razona pormenorizada y exhaustivamente el por qué da valor probatorio a la declaración que el acusado dio ante la Guardia Civil y después con todas las garantías legales ante la autoridad instructora, y que fue controvertida en debida forma en el plenario, con su visionado, y ello por encima de la versión retractada de éste que se prestó en el acto del juicio; como también hace el mismo exhaustivo examen con respecto a la declaración y conducta del acusado absuelto. Y así, el reconocimiento qué hizo el acusado ante la Guardia Civil y en su declaración en instrucción, tenía tantos detalles que permiten concluir la autoría junto con el resto de las pruebas, y ello a pesar de que en el juicio oral modificó totalmente su versión, haciendo una auténtica retractación, para decir que aunque el speed estaba debajo del asiento del copiloto que ocupaba, no era de su propiedad, sino de su primo Maximiliano, quién además de conducir era el propietario del vehículo, y que resultó absuelto del delito que también le imputaba el Fiscal.
Como ya se ha dicho, el acusado dio en instrucción toda clase de detalles y muy concretos sobre qué tipo de droga era, sobre lo que pesaba (con gramos exactos, contando y sin contar el peso de la bolsa), sobre dónde la había comprado y cuanto le había costado, a lo que hay que añadir además que fue él mismo el que antes de salir del vehículo entrega a los agentes la bolsa con el speed, de lo que se deduce que sabía que se encontraba escondida debajo de su asiento, lo que implica pleno conocimiento de su existencia y ubicación, negando cualquier intervención del otro coacusado su primo Maximiliano, quien carece de cualquier tipo de antecedentes en la materia de tráfico de sustancias, lo que unida a la conducta sospechosa del acusado y la colaboradora del otro (según los agentes), que se llega a la conclusión condenatoria expresada. Y existen más elementos que corroboran la versión del acusado en instrucción, y así la tenencia de antecedentes penales por delitos contra la Salud Pública, al contrario que su primo, el hecho de que fuera el acusado el que pidió a su primo que le trasladara a otro pueblo, lo ilógico que resulta que fuera la droga de la propiedad del propietario del vehículo y la llevase tan poco escondida, el hecho de encontrarse debajo del asiento del copiloto lo que apunta a una ocultación rápida y no premeditada, y la existencia de oportunidad por parte del acusado de introducir la droga y ocultarla de forma tan precipitada. Factores todos ellos que apuntan en la dirección indicada.
En definitiva, por todo lo expuesto, se rechazan los motivos alegados de infracción de la presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', y de error en la valoración de la prueba, rechazándose igualmente que la sentencia contenga una deficiente motivación probatoria, debiendo confirmarse íntegramente la misma.
CUARTO. - En segundo lugar, vuelve a solicitar el recurrente que se le aplique subsidiariamente la atenuante muy cualificada de toxicomanía, y se le condene a 3 años de cárcel, en contra de lo acordado en sentencia.
Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal vamos a recordar lo dicho en una reciente sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo. Y así ' en cuanto a la drogadicción y el efecto que tal circunstancia pueda o no tener sobre la imputabilidad del acusado, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene perfectamente condensada en la STS de 23 de enero de 2.019 , cuando afirma:
'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.
En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).
Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.
Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica delartículo 21.7ª del Código Penalcubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.
B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Burgos, objeto de análisis en esta segunda instancia, estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de la referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptar la existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica.
Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo..... Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente.
C) Los dos acusados apelantes insisten en que se vuelva a valorar los indicados medios de prueba aportados para acreditar los presupuestos de las atenuantes alegadas, con razones o argumentos ya analizados profusamente, y rechazados conforme a lo expuesto, en la sentencia recurrida, en una motivación que compartimos plenamente y hacemos nuestra en esta segunda instancia.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª, del Código Penales que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena'.
Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos llegar a la misma conclusión que en el caso citado, y esta es la improcedencia de aplicar circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal reproduciendo, no sólo lo argumentado en la sentencia mencionada con anterioridad, sino también el extenso razonamiento contenido en la sentencia de instancia, que hacemos nuestro.Al respecto de la atenuante muy cualificada de drogadicción instada, razona extensamente la sentencia que con base a la prueba practicada en concreto, no se puede afirmar que exista incidencia de la adicción a las sustancias en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizado a causa de aquella; y que esta última exigencia es la que reiteradamente se establece en la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de numerosas resoluciones, y así para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante, aún de forma incompleta, es imprescindible que resulte acreditado la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como la dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad criminal alguna. Y así, aunque en las actuaciones consta incorporado informe sobre análisis del cabello del señor Horacio realizado por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se detectan diversas sustancias como anfetaminas y cocaína, informe no impugnado; y también informe pericial de la médico forense emitido por la Sra. María Milagros el día 4 de octubre del 2019, ratificado en el acto del juicio, en el que se hace constar como conclusión que en la actualidad y a la exploración realizada no se aprecia sintomatología que provoca afectación de las funciones cognitivas, con una completa conservación de su capacidad intelectiva y volitiva, y ello a pesar de los resultados obtenidos en las pruebas analíticas realizadas en la muestra de cabello, en los que se indica que ha habido un consumo repetido de cocaína en al menos el período de tiempo aproximado entre los meses de mayo a julio del 2019, que no procede aplicar la atenuante solicitada, ni en su forma básica ni en su forma muy cualificada. Y sigue añadiendo la médico forense en su informe, que de los resultados reseñados no se puede inferir la intensidad del consumo, ni la situación en que se encontraba cuando se cometieron los hechos que se le imputan en relación con la posible intoxicación o estado de abstinencia o intensidad de las mismas, siendo lo único que se puede admitir un consumo crónico en las fechas mencionadas. Todo ello hay que unirlo a lo manifestado en el atestado por lo que se refiere al correcto estado del acusado, y la declaración de los agentes de la Guardia Civil en el sentido de que no observaron ningún estado en el acusado que acreditase que se encontrase bajo la influencia de drogas o en situación de descendencia. Por ello, y a falta de otra prueba, no procede la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna.
QUINTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya inadmitido totalmente, que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Horacio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Don Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado Don Javier Bilbao Peñas, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia número 138/2001dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 26 de abril de 2 .021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS ALVÁREZ FERNÁNDEZ, votó en Sala y no pudo firmar- art. 261 LOPJ. El Presidente , JOSE LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ.
E./
