Sentencia Penal Nº 73, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 21 de 30 de Noviembre de 1999

Fundamentos

La Audiencia Provincial de Ourense, constituída por los Ilustrísimos Señores, Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Doña Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A N U M.     73.

En la ciudad de Ourense, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el procedimiento abreviado 12/99 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ourense, rollo de Sala 21/99, seguido, por supuesto delito contra la salud pública, contra: JOSÉ-LUIS L, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº ------, nacido en Eibar-Guipuzcoa el día 8 de Noviembre de 1.959, hijo de David y de Josefa, con domicilio en Loiro (Ourense), con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Jorge ANDURA PERILLE y defendido por la Letrada Doña Estefanía LAMA DEL CORRAL. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilustrísima Señora Doña Josefa Otero Seivane.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se iniciaron las actuaciones en virtud de denuncia, como diligencias previas nº 861/98, por Auto de fecha 13 de septiembre de 1.998; por igual resolución de fecha cinco del pasado mes de febrero, se acuerda seguir la tramitación por procedimiento abreviado. Por resolución de fecha dieciséis de septiembre del presente año, se ordena elevar la causa a esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modifica sus conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas, en el sentido de considerar que concurre en el acusado la circunstancia atenuante de grave adicción del art. 21.2 del C. Penal, no procediendo estimar la agravante de reincidencia y rebajando la pena a lo que luego se dirá, y califica los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por posesión de sustancias estupefacientes con finalidad de tráfico del art. 368, párrafo primero del Código Penal, del que reputa autor responsable a JOSÉ-LUIS L, para el que solicita la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite de calificación definitiva, estimó que los hechos no son constitutivos de los delitos que se le imputan, y solicita su libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS

Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

Sobre la una horas del día 13 de septiembre de 1.998, en el curso de un control preventivo de alcoholemia que realizaban en la Carretera N-540, a la altura del punto kilométrico 3, término municipal de Barbadás y partido judicial de Ourense, miembros de la patrulla de tráfico de la Guardia Civil de esta Capital, procedieron a dar el alto al turismo Ford-Orión, matrícula  conducido por el acusado José-Luis L, de 38 años de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, ante cuya actitud de nerviosismo los agentes decidieron someterlo a un registro personal, ordenándole que bajase del automóvil y situase sus manos sobre el "capó" del mismo. Advirtiendo uno de los guardias que el acusado mantenía cerrada su mano derecha, le ordenó que la extendiese, en cuyo momento aquél lanzó lejos del vehículo el objeto ocultado que, una vez localidado, resultó ser una bolsa de plástico en cuyo interior se encontraron 5 bolsas con 22,688 gramos de heroína y otras dos bolsas con 4,895 gramos de cocaína, con una riqueza de 54,96 y 83,59 por 100, respectivamente, siendo el valor de la droga en el mercado no inferior a 80.000 pesetas.

En el interior del automóvil, se ocupó además, una bolsa negra, propiedad del acusado, conteniendo 7.800 pts. en monedas de 500, 200 y 100 pts..

Con anterioridad al día mencionado, miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil habían establecido un servicio de vigilancia sobre el domicilio de José-Luis L, ante la sospecha de que en él se vendía droga, comprobando que era frecuentado a distintas horas del día y de la noche por numerosas personas.

El acusado, en la fecha de autos carente de ingresos propios y adicto a heroína y cocaína, fue reconocido al día siguiente por los servicios médicos del Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, apreciándosele síntomas y signos de síndrome de abstinencia a opiáceos leve. La indicada doble dependencia, con consumo prolongado en el tiempo superior a diez años, no le priva de sus facultades intelectivas, pero limita de modo importante su capacidad volitiva.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, resultado de las pruebas practicadas en el plenario con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal, por posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas gravemente dañosas para la salud.

Siendo impune la posesión o tenencia de droga para el propio consumo, la conclusión sobre su destino o preordenación al tráfico habrá de obtenerse mediante un juicio de inferencia a partir de los datos contrastados en juicio reveladores de la intención del sujeto de destinar la sustancia poseída al tráfico, en cualquiera de las modalidades previstas en el indicado precepto, ánimo tendencial integrante del elemento subjetivo requerido por el delito que nos ocupa junto al elemento objetivo determinado por la tenencia de la droga. Entre aquellos datos cobra especial relevancia, según la jurisprudencia, (Así Sts. T.S. 21-11-80 y 21-10-93) cantidad de droga ocupada, grado de pureza, forma de posesión, medios económicos del poseedor y circunstancias de la aprehensión.

En orden a la cantidad, tratándose de consumidor adicto a las sustancias intervenidas, la S. T.S. 5-6-97, con cita de otras muchas, acude a la teoría de los excedentes del mismo Tribunal en intento de situar el límite entre posesión impune y tenencia punible, estimando en caso de heroína que la cantidad está preordenada al tráfico se excede del acopio de tres a cinco días, con un máximo diario de cuatro dosis, en cantidad oscilante entre 0,14 y 0,25 gramos por dosis de modo que, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, habrá de reputarse destinada al tráfico la droga intervenida (22,688 gramos de heroína, más 4,895 gramos de cocaína), máxime cuando el propio acusado refirió un consumo diario medio de heroína de 0,5 gramos al médico-forense (f. 102) y de 0,25 gramos a 1 gramo al perito psicólogo que, a su instancia, informó en el plenario.

Junto a la cantidad de heroína y cocaína intervenidas, sustancias ambas gravemente dañosas para la salud, confluyen una serie de datos, hechos o indicios acreditados que vienen a corroborar el ánimo tendencial delictivo, cuales son: 1) Falta de ingresos propios del acusado para la adquisición de la droga; 2) Elevado grado de pureza detectado a través del informe pericial, en especial en la cocaína; 3) ocupación en el interior del automóvil del acusado de 7.800 pts distribuidas en monedas de 500, 200 y 100 pesetas, habituales en la transacción de drogas; 4) Las frecuentes visitas al domicilio del acusado a distintas horas del día y de la noche de numerosas personas, supuestamente consumidoras de estupefacientes según refirió en juicio el Sargento de la Guardia Civil que como miembro del "G.I.F.A.", intervino en la vigilancia de dicho domicilio; y 5) No se sostiene, por carente de lógica e inverosímil, la alegación exculpatoria del acusado, en intento de justificar el acopio de droga, en el sentido de que viajó a Murcia con la única finalidad de comprarla porque allí es más barata.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable, en concepto de autor, el acusado José-Luis Lage Quiroga, por haber intervenido directa y voluntariamente en su ejecución (art. 28 C. Penal).

TERCERO.- El día siguiente al de autos, el acusado fue reconocido por los Servicios médicos de la prisión, presentando un síndrome de abstinencia leve, según el informe al F. 50, ratificado en el plenario. En el mismo acto, el perito psicólogo Sr. González  en informe no contradicho por prueba alguna, señaló que José-Luis L, debido a su doble dependencia a la heroína y cocaína por período superior a lo años, aún teniendo plena conciencia para la apreciación de la licitud o no de sus actos, (siendo por ello inaplicable la eximente completa de drogadicción invocada por la defensa) tiene limitado de modo importante el dominio de su voluntad o, en definitiva, su capacidad de actuación conforme a aquella comprensión, lo cual lleva a apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21-1º, en relación con el 21-2º, ambos del código Penal, con la consiguiente rebaja punitiva de un grado, prevista en el art. 68 del mismo Cuerpo legal.

CUARTO.- Atendidas las características del hecho, personalidad del delincuente, pena señalada al tipo básico enjuiciado y rebaja punitiva antes señalada, se estima adecuada la pena privativa de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En cuanto a la pena de multa, a imponer obligatoriamente dados los términos del art. 368 del C. Penal, puesto que la acusación no señaló el valor de la droga ni aportó prueba alguna al respecto (referencia obligada por el mencionado artículo), habrá de estarse, como única solución posible, al valor asignado por el propio acusado (unas 80.000 pts.) y en consonancia con la rebaja en un grado y situación económica del culpable (art. 52 C. Penal), se fija en 40.000 pts..

Habrá de decretarse, además, el comiso de la droga y dinero intervenidos, por imperativo del art. 127 del C. Penal.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Se condena a JOSÉ-LUIS L, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE CUARENTA MIL PESETAS (40.000 pts.), con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, así como pago de costas, decretándose el comiso de la droga y dinero intervenidos.

En el cumplimiento de la pena, habrá de computarse el tiempo de prisión preventiva sufrida por el acusado durante la tramitación de la causa.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.