Sentencia Penal Nº 730/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 442/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelación RP 442-07

Juzgado Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 90-05

SENTENCIA Nº 730/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

En Madrid, a dieciocho de Octubre de 2007.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 90/05 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa siendo partes en esta alzada como apelante Tomás y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de Marzo de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que sobre las 4:00 horas del día 3 de septiembre de 2003 el acusado, DON Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras dos personas ejecutoriamente condenados por estos hechos, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, tras forzar, con instrumento destinados al efecto, la máquina expendedora de bebidas sita en el exterior de la estación de servicio "Pozuelo" ubicada en la carretera M-503, en el término municipal de Pozuelo de Alarcón, se apoderaron del dinero en metálico existente en su interior (149 monedas de 5 céntimos y 9 monedas de 10 céntimos de euro) y un total de cinco botes de coca-cola, emprendiendo en forma inmediata la huída en el vehículo en que llegaron, momento en el que fuero detenidos por efectivos de la Policía local previamente alertados al efecto, recuperándose el total de los sustraído".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno al acusado, D. Tomás , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas den grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 76 meses de prisión con su legal accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al pago de la tercera parte de las costas devengadas en este procedimiento y a que indemnice, de forma conjunta y solidaria con los demás condenados a CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS S.A. en la cantidad en que se tasen los daños causados en la máquina expendedora en trámite de ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusad, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Tomás , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de Octubre de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante una sentencia condenatoria por delito de robo con fuerza en grado de tentativa, contra la que interpone recurso de apelación el acusado Tomás , basándose en tres motivos:

Vulneración del derecho a un juicio con las debidas garantías al considerar que se han cometido errores a la hora de notificar la sentencia.

Error en la apreciación de la prueba, e

Infracción de ley por no aplicación del artículo 21.6 del C. Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto al primer motivo de impugnación esgrime el apelante la citada vulneración del derecho a un juicio con las debidas garantías (artículo 24 de la Constitución Española) argumentando que se ha incurrido por parte del Juzgado de lo Penal en diversas irregularidades a la hora de notificar la sentencia. Ahora bien, examinada a fondo la causa , no se aprecia que se haya vulnerado dicho derecho a un proceso con las debidas garantías por la sencilla razón de que no se ha producido indefensión alguna al apelante y prueba de ello es la misma existencia del presente recurso de apelación.

En efecto se celebra juicio oral, con todas las garantías, sin objeción alguna por parte de la defensa, el día 10 de Marzo de 2006. Se dicta sentencia, igualmente con plenas garantías, motivada y ajustada a derecho (como luego analizaremos) el día 14 de Marzo de 2006 y se intenta la notificación de la misma al acusado y apelante a continuación. De hecho al folio 333 de las actuaciones consta la notificación de la sentencia que nos ocupa de fecha 26 de Mayo de 2006 al Procurador Sr. Fernandez Estrada, que representa al acusado, constando firma, fecha y sello de entrada en el Colegio de Procuradores dicho día 26 de Mayo de 2006. Basta la mera lectura de dicho folio para comprobar que la sentencia se ha notificado al representante legal del acusado. Posteriormente el citado Procurador y tras haber sido declarada firme la sentencia por no haberse interpuesto recurso, afirma en fecha 13 de Marzo de 2007 (vease folio 342 de las actuaciones ), que no se le ha notificado tal sentencia sino otra. Desde luego el Sr. Procurador se equivoca, sin duda de buena fe, pues la sentencia que consta notificada es la de fecha 10 de Marzo de 2006 (insistimos en la lectura del folio 333 de las actuaciones) y no la que dice el Sr. Procurador que se le ha notificado.

No obstante el Juzgado de lo Penal, con exquisito respeto al principio de que en caso de duda ha de estarse a favor del respeto a las garantías de los ciudadanos, acepta declarar la nulidad del auto de firmeza de la sentencia y opta por la nueva notificación de la sentencia, comenzando los plazos a correr nuevamente y facilitando en definitiva este recurso de apelación. Ciertamente además la sentencia no había sido notificada hasta entonces al acusado, sí insistimos, a su Procurador y en consecuencia la decisión del Juzgado de lo Penal es congruente, prudente, respetuosa con el derecho a un proceso justo y ajustada a derecho.

Desde luego lo que no es de recibo es que , habiéndose acordado la nulidad de la firmeza de la sentencia a instancia de la defensa y cuando en verdad la sentencia constaba notificada al Procurador, se argumente precisamente por la defensa, que ha instado dicha nulidad, vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías. Es más no sólo el proceso es justo, sino que de haberse equivocado en algo el Juzgado de lo Penal es justamente en ser extremadamente respetuoso con dichas garantías.

No obstante esta Sala comparte el criterio del Juzgado de lo Penal y es preferible excederse en el cumplimiento de las garantías que quedarse corto y provocar indefensión al ciudadano, por lo que debe rechazarse este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-. En segundo lugar esgrime el apelante error en la apreciación de la prueba, básicamente por considerar que no se ha traído al acto del juicio oral la cinta de video en la que puede verse o no al acusado sustraer los efectos por los que finalmente ha sido condenado.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta.

En efecto el núcleo del motivo de apelación que en este caso esgrime el apelante tiene un enfoque incorrecto, -dicho sea con absoluto respeto y consideración hacia la ilustre representación del apelante que cumple su función con exquisito celo y profesionalidad-, ya que la prueba practicada en el acto del juicio oral no fue de carácter documental, sino sencillamente testifical.

Comparecieron al acto del juicio oral el empleado de la gasolinera y un funcionario de Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón. El citado empleado señaló que vio a través de la cámara de seguridad del establecimiento como el acusado, en compañía de otras personas ya juzgadas por estos hechos y condenadas por los mismos, forzaban la máquina expendedora de bebidas, cogían efectos de su interior y trataban de ganar la salida. Ante ello el citado empleado dio aviso a los agentes y la rapidísima y eficaz intervención de los mismos, produjo la detención del acusado y de quienes le acompañaban todavía en la gasolinera, ocupando al acusado y a sus compinches efectos procedentes de la máquina (botes de coca cola y dinero suelto ) y elementos aptos para su forzamiento como son tenazas, horquillas manipuladas, ... Señaló el agente de Policía Local que efectivamente sorprendieron al acusado y a quienes acompañaban todavía en la gasolinera y que, para mayor fiabilidad, visionó la cinta obtenida por la cámara de seguridad, apreciando como los detenidos efectivamente forzaban la máquina y se hacían con efectos.

Por tanto no estamos ante prueba documental, sino ante prueba testifical. El visionado de la cámara de seguridad fue un elemento añadido que utilizaron los testigos presenciales de los hechos para reforzar lo que ellos mismos apreciaban. La prueba fundamental no es el visionado de la cinta , que en efecto no se llevó ni por el Juez de lo Penal, ni en el acto del juicio oral, sino la prueba testifical y la aprehensión del acusado todavía en el establecimiento portando efectos procedentes de la sustracción y elementos aptos para la misma.

Estamos ante un delito flagrante, de hecho el grado de ejecución lo fue en tentativa, en el que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado mediante prueba testifical clara, determinante, practicada con todas las garantías y en consecuencia el motivo de impugnación ha de ser rechazado.

TERCERO.- Por último esgrime el apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Indudablemente no podemos considerar que el hecho que nos ocupa revista especial complejidad y desde luego la tardanza del Juzgado de Instrucción de Majadahonda en remitir la causa al Juzgado de lo Penal , prácticamente dos años, no está justificada y sólo puede achacarse a la inmensa carga de trabajo que entonces soportaban dichos Juzgados majariegos.

Ahora bien, la citada jurisprudencia arriba reseñada, hace hincapié en la necesidad de que por quien alega la concurrencia de la citada atenuante analógica de dilaciones indebidas, se hubiera hecho saber al órgano judicial correspondiente la queja por el retraso indebido que se sufre. Caso contrario no puede acogerse la citada atenuante. No consta dicha queja o protesta formal por parte de quien ahora esgrime la dilación indebida.

En cuanto a la demora sufrida en el propio Juzgado de lo Penal, la misma se debió, entre otras razones , a la suspensión del juicio en dos ocasiones, a instancia justamente de la defensa por tener otro juicio preferente y la tardanza en la notificación efectiva de la sentencia, como hemos indicado, se debió a la queja de la defensa por la supuesta falta de notificación de la sentencia (que no fue tal a tenor de lo que figura en el folio 333 de las actuaciones) y por tanto no achacable al citado Juzgado de lo Penal.

En consecuencia procede desestimar este motivo de impugnación, sin perjuicio de su escasa trascendencia práctica, en caso de haberse estimado, pues no obstante se impuso la pena mínima prevista en la legislación vigente.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por Tomás , contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2006, dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº 90-05 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.