Sentencia Penal Nº 730/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 147/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AF147/10-R

Juicio de Faltas nº 322/10

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

S E N T E N CI A nº 730

En la ciudad de Barcelona a ocho de noviembre de dos mil diez

Visto en grado de apelación en el dia de la fecha por S.Sª Ilma Doña Maria Jose Magaldi Paternostro, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, el Juicio de Faltas seguido bajo el número 313/10 por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona por falta de hurto en grado de tentativa en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como denunciadas Zaida , Carmen , Hortensia y Rosaura en virtud del recurso de apelación interpuesto por estas dos últimas acusadas contra la sentencia dictada en el mismo a 27 de julio de 2010 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte anteriormente reseñada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de Instrucción, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la misma a 29 de octubre de 2010..

TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada hecha excepción de los que sustentan la cuota dia multa fijada para la multa impuesta que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Vertebra la parte recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia, alrededor de los argumentos jurídicos expuestos en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación parcial de la sentencia apelada y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones

El recurso interpuesto debe prosperar parcialmente en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho

TERCERO ,- Cuestiona la parte recurrente, que se aquieta a la condena, la proporcionalidad de la pena de multa que se impone a las acusadas tanto en lo que se refiere a su extensión ( cuarenta días) como a lo que atañe a la cuota día establecida en 10 euros. Y le asiste en parte la razón jurídica.

En efecto, es cierto que el artículo 638 del CP permite al Juez, en materia de faltas, recorrer en toda su extensión la pena típica de la infracción de que se trate sin sujetarse a las reglas preceptivas de determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 72 del CP y, por lo tanto, y a los efectos que interesan, fijar la pena sin bajar un grado por tratarse de una tentativa. Pero una cosa es el arbitrio o discrecionalidad que se le otorga y otra que no deba motivar el porque la impone en la extensión en que lo hace, cuarenta dias, lo que supone la imposición en su mitad superior y rozando el limite máximo de la pena, lo que el Juez a quo no hace de modo que hace devenir en arbitrariedad proscrita el arbitrio que la ley le otorga por lo que procede revocar su decisión e imponer a cada una de las acusadas la pena de un mes multa.

No sucede lo mismo con la pretensión de la parte de que le cuota día se fije en el mínimo legal pues, aunque es cierto que el Juez a quo motiva la cuota de 10 euros sin base fáctica, cierto es también que la jurisprudencia relega la minima cuota legal a supuestos acreditados de indigencia total, graves cargas familiares, etc lo que no se ha probado pues ni siquiera las acusadas, que debidamente citadas declinaron su derecho a acudir a Juicio a exponer su versión, han alegado esta indigencia que no puede presumirse por el hecho de haber cometido un hurto un intento del mismo pues puede perfectamente ser un medio eficaz de provenir a su sustento o ser compaginado con otros medios de vida por lo que, de nuevo la sentencia debe ser revocada pero fijando la cuota dia en 6 euros que según criterios jurisprudencial pacifico es la proporcionada a una economía modesta.

CUARTO.- Lo expuesto conduce con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto a la revocación parcial de la sentencia apelada en y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim, a la declaración de oficio de las costas procesales del recurso

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Hortensia y Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona el día 27 de julio de 2010 en los autos Juicio de Faltas nº 322/10, debo REVOCAR y REVOCO parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar a cada una de las acusadas por la falta de hurto en grado de tentativa por la que se pronunció condena en su contra , a cada una de ellas a la pena de TREINTA DIAS MULTA a una cuota diaria de SEIS EUROS (180 euros), confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes a quienes se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.