Sentencia Penal Nº 730/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 211/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 211/10-APPRA

P.A. : 49/10

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A nº 730/11

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil once.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 211/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado número 49/10 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar; siendo parte apelante Nazario , representado por la Procuradora doña Laura Arbonés Ojeda y defendido por el Abogado don Carlos Gil Comas; y parte apelada El Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 18 de febrero de 2010 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Nazario de un delito de malos tratos en el ámbito familiar que se le imputaba en las presente actuaciones. El 50% de las costas de oficio. Que debo condenar y condeno a Nazario como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena de 6 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximación a Bárbara , a su domicilio y lugar de trabajo en una distancia inferior a 1000 metros por doce meses, con imposición del 50% de las costas del procedimiento".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Nazario en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : La apelante invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba alegando, en esencia, que no se practicó prueba en el juicio para concluir que el acusado agredió a su pareja, por no ser valorables los testigos de referencia.

En lo que aquí interesa, en la sentencia recurrida se declaró probado que sobre las 2,30 horas del día 18 de enero de 2010 el acusado mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Bárbara en un pub musical, que en el transcurso de la discusión el acusado gritó y exhibió a la mujer un palo de billar y que a continuación con ánimo de menoscabar su integridad física la arrinconó y la tiró varias veces contra el suelo, resultando la mujer con lesiones consistentes en contusiones varias en extremidades superiores con predominio izquierdo que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando siete días en curar.

En el acto del juicio el acusado usó de su derecho a no declarar, acogiéndose la principal testigo de cargo, Bárbara , a la dispensa a declarar contra su pareja (acusado) prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr .; practicándose prueba testifical consistente en la declaración de Juan Antonio y agentes de los MM.EE nº NUM000 y NUM001 .

La Juez de lo Penal motivó su convicción que la basó en las declaraciones testificales antes referidas y en los informes médicos acreditativos de las lesiones por las que Bárbara fue atendida el día de autos.

A pesar de no haber prestado declaración la principal testigo de cargo, por las razones que se expondrán a continuación consideramos que si bien no pudieron valorarse las declaraciones sumariales de Bárbara , en el juicio oral se practicó prueba suficiente de naturaleza indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO: En primer lugar, debemos partir del dato objetivo incontestable relativo a que Bárbara fue atendida el día de autos en un servicio médico, diagnosticándosele contusiones varias (folio 23), apreciándose por el médico forense al día siguiente que la mujer presentaba contusión en hombre izquierdo, en pierna izquierda y en el quinto dedo de la mano izquierda, por las que precisó tan solo primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de cinco días, sin ningún día impeditivo para sus ocupaciones habituales (informe médico forense obrante a los folios 40 y 41).

Partiendo de la realidad de las lesiones sufridas por Bárbara la cuestión gira en torno a la autoría de las mismas o mas concretamente si las lesiones que sufrió aquella fueron causadas al haber sido agredida de alguna manera por el acusado en el pub musical en el que se encontraban en la madrugada del día 18 de enero de 2009.

Ya hemos dicho que ni el acusado -por utilizar de su derecho a no declarar-, ni Bárbara -por acogerse a la dispensa del art. 416,1 del C.P .- declararon en el juicio oral; según reiterada Jurisprudencia, como ya se dijo en la sentencia recurrida, la presunción de inocencia del acusado no puede quedar desvirtuada por la declaración sumarial de la persona que en el juicio se acoge a la dispensa legal de declarar prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr . (por todas, s. del T.S. de fecha 12 de febrero de 2009 , con cita de la de fecha 27 de enero de 2009 y otras anteriores).

Salvando lo anterior, nos encontramos con que la Juez de lo Penal basó su convicción condenatoria en las declaraciones de un testigo presencial, Juan Antonio y en la declaración de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos al poco de acaecidos, junto con los informes médicos acreditativos de las lesiones que presentó la mujer; a pesar, de que el testigo Juan Antonio dijo no haber visto concretamente golpear a la mujer, por las razones que expondremos a continuación consideramos que a través de la testifical pudo concluirse que el acusado arrinconó a la mujer provocando su caída al suelo, causándole las lesiones por las que fue atendida.

El testigo Juan Antonio declaró en el juicio que trabajaba en el pub, que el día de los hechos el acusado arrinconó a la Sra. Bárbara , que no oía nada por el volumen de la música, que cuando se separó la señora estaba arrodillada en el suelo...vio al acusado con el palo de billar en la mano, jugaba al billar, no vio que él la agrediera, llamó a la policía, su compañera le dijo que la señora le había dicho que la había cogido del cuello.

El M.E. NUM000 dijo que acudieron al pub porque el encargado había llamado por una presunta violencia doméstica, que el encargado les dijo que el hombre estaba agresivo y empujaba a su pareja, salió una camarera diciendo que en el lavabo estaba la mujer y el acusado, que subieron al lavabo, escucharon gritos y ruidos, entraron en el lavabo de señoras, vio a un hombre que estaba arrinconando a la mujer, el hombre gritaba y la mujer estaba nerviosa y con miedo, apartaron al hombre de la mujer, la mujer les dijo que él estaba agresivo, que le empujó, que le cogió por el cuello para estrangularla, que había ocurrido mas veces, pero que no denunciaba porque tenían un hijo; y la M.E. NUM001 declaró en similar sentido que su compañera, reiterando que el hombre tenía arrinconada a la mujer.

A propósito del testigo de referencia se ha pronunciado de forma reiterada la Jurisprudencia del T.S., debiendo citar a título de ejemplo la sentencia del T.S. antes invocada de fecha 12 de febrero de 2009 , que con cita también de la sentencia de 27 de enero de 2009 , declara que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical....En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

Por aplicación de esta Jurisprudencia es claro que cuando no se ha practicado la testifical porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa a declara del art. 416,1 de la L.E.Cr ., no puede acudirse a la testifical de referencia para formar una convicción condenatoria.

Ahora bien, existen testigos que por sus especiales circunstancias son de naturaleza mixta, es decir aportan al plenario hechos que sólo conocen por la referencia del testigo directo, y otros hechos de su propia percepción, respecto de los cuales deben ser considerados testigos directos hasta el punto, como declara la s.T.S. de fecha 12-7-07 , que "las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria".

Esa doble condición concurrió en los testigos antes referidos, puesto que no sólo fueron testigos de referencia (manifestó Juan Antonio que su compañera le dijo que la mujer le dijo a su vez que la había cogido por el cuello, y el primer agente de policía manifestó que la mujer le dijo que el acusado la empujó y la cogió por el cuello para estrangularla), sino que aportaron a través de su declaración unos hechos de percepción directa; consecuentemente, debemos dilucidar si los hechos que pudieron entenderse acreditados por la apreciación directa de los agentes, constituyeron indicios suficientes para concluir que el acusado agredió de alguna manera a la mujer.

Conforme a una reiterada jurisprudencia la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario ( STS de 25 enero 2001 , de 12 de diciembre 2000 , entre otras muchas).

Como declara por todas la s.TS de 24 de septiembre de 2003 "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones ( ssTC de 1 y 21 de diciembre 1988 ).

De la declaración testifical de Juan Antonio puede extraerse que el acusado estaba en actitud agresiva contra su pareja, que portaba un palo de billar en la mano, que arrinconó a la mujer y que esta cayó al suelo, por cuanto aquel dijo que el acusado la arrinconó y que cuando se apartó la mujer estaba en el suelo; y de la declaración de los agentes de policía también se extrae que el acusado estaba en actitud agresiva y volvió a arrinconar a la mujer en el lavabo de mujeres, viéndose aquellos obligados a apartarlo de ella.

De estas declaraciones se desprende una conducta agresiva del acusado conformadora del delito de malos tratos, los cuales no es preciso que se produzcan con las manos o con un instrumento, al ser factible que se produzcan con el propio cuerpo aprovechando el hombre su corpulencia, como se infiere de forma lógica que ocurrió en el presente caso, coligiéndose de los citados indicios que la caída de la mujer en la plante inferior del pub se produjo cuando fue arrinconada o rodeada por el cuerpo del hombre, al cual debe atribuirse la causación de las lesiones que aquella sufrió.

Por ello, consideramos que existió prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para concluir con rotundidad que el día de autos el acusado cometió los hechos declarados probados, por lo que carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de la vertida en la sentencia recurrida y debe ser mantenida.

Procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO : Como motivo subsidiario del recurso se invoca contracción en la sentencia, alegando que en los fundamento de derecho se dijo que no eran procedentes las penas accesorias y en cambio se impuso al acusado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la prohibición de aproximación a Bárbara .

De la lectura del fundamento de derecho cuarto se desprende que la frase "por lo que no son procedentes" se refiere a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (al no dar su consentimiento el acusado), lo que no podía ser de otra manera, por cuanto debemos recordar que la pena prevista en el art. 153,1 del C.P . es una pena compleja de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte armas, por lo que la imposición de ésta privación de derecho es preceptiva.

También es preceptiva la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en el caso de imposición de una pena de prisión inferior a diez años (art. 56,1,2º del C.P .).

Por último, es igualmente preceptiva la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la mujer en el caso de delitos de violencia de género por aplicación de lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P .

A propósito de esta pena accesoria advertimos que el tiempo de 12 meses impuesto en la sentencia recurrida no se ajusta a derecho por cuanto a tenor del ordinal 1 del referido art. 57 , el tiempo mínimo de la prohibición de aproximación debería haber sido el de 1 año y 6 meses; sin embargo debemos mantenerla en la alzada al no haber sido objeto de recurso por parte de la acusación y por deber primar, en este caso, la prohibición de la reformatio in peius sobre el principio de legalidad, a tenor de lo declarado en la s.TC de 29 de noviembre de 2010 .

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrú en fecha 18 de febrero 2010 en Procedimiento Abreviado número 49/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día 22.09.11

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.