Sentencia Penal Nº 730/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 873/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 873/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 29/2012

JUZGADO PENAL Nº 3 DE GIRONA

S E N T E N C I A Nº 730/2013

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. IDELFONSO CAROL GRAU

En Girona, a 30 de diciembre de 2013

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12/07/2013 por el Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3 de Girona , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 29/2012, seguido por el delito de robo con fuerza, habiendo sido parte recurrente el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia dictada en fecha 12/07/2013 por el Juzgado Penal nº 3 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 29/2012 , contiene el siguiente fallo: 'ABSOLVER a doña Carmela de los hechos por los que ha sido acusada en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO:El recurso se interpuso por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 12/07/2013 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:El día 11-12-2013 se celebró la correspondiente vista oral con audiencia del condenado, exponiendo tanto el Ministerio Fiscal como la defensa sus respectivas pretensiones.

CUARTO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO:Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia.

SEXTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en fecha 17-07-2013 por el Juzgado Penal nº 3 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 29/2012, contiene el siguiente fallo: : 'ABSOLVER a doña Carmela de los hechos por los que ha sido acusada en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales causadas.'

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que se articula, a través de un único motivo de impugnación, alegado con carácter principal, si bien, de forma subsidiaria interesa la nulidad de la sentencia, sin exponer los motivos concretos que podrían dar lugar a dicha nulidad.

En el primer motivo de impugnación el Ministerio Fiscal denuncia indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 202.1 del Código Penal por considerar que los hechos que se declaran probados en la sentencia resultan plenamente subsumibles en un delito de allanamiento de morada y así lo reconoce la propia Juzgadora ' a quo', absolviendo sin embargo a la acusada al considerar que el delito de allanamiento de morada no es homogéneo con el delito de robo con fuerza en casa habitada, único delito por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, y que, la condena de la acusada por el delito de allanamiento de morada supondría una infracción del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal discrepa del criterio de la Juzgadora de instancia y considera que ambos delitos son homogéneos, citando en apoyo de su tesis la sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2002 .

El recurso merece prosperar y ello , por las razones que se exponen a continuación:

1º.- Este Tribunal ha venido diciendo en supuestos análogos que: La resolución de la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, requiere que -con carácter previo- analicemos si, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible en algún supuesto la condena en la segunda instancia de quien ha sido absuelto en la primera. Como es sabido, la reciente STC 184/2009, de 7/9 , siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ), nos recuerda que para poder 'revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'. Una postura jurisprudencial iniciada por la STC 167/02, de 18/9 , cuyo FJ 10º -recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- ya señalaba que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...'.

A la vista de la jurisprudencia citada, parece claro que el Tribunal ad quem no puede revocar la conclusión absolutoria dictada por el Juez a quo sin celebrar nueva vista en la que pueda examinar directa y personalmente las pruebas, tanto de cargo como de descargo. Ahora bien, ello resulta imposible en nuestro ordenamiento penal, pues el artículo 790.3 LECrim permite únicamente en la segunda instancia '...la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (el apelante) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Norma ésta que, por constituir también una garantía procesal para el imputado -pues impide la práctica, por segunda vez, de las pruebas que le hayan resultado beneficiosas en la primera ocasión- no puede interpretarse de un modo desfavorable al reo; y que impide formalmente, desde luego, la repetición en la alzada de las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia. Todo ello, en la práctica, supone vaciar de contenido el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, cuando éste se funde en un supuesto error en la valoración de cuestiones de hecho.

Dicho lo anterior, sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional admite una excepción en los supuestos en que no se discutan sino cuestiones de Derecho: así, en la también reciente STC 34/2009, de 9/2 , se señala que 'la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5 ; 256/2007, de 17 de diciembre , FJ 2)'. Así, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. Una postura que, a sensu contrario, ratifica la reciente STC 215/2009, de 30/11 , cuando recuerda que 'el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos. Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probadosque tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir'.

2º.- De lo anteriormente expuesto debe concluirse que la condena de Carmela por un delito de allanamiento de morada, deberá fundarse no en una nueva valoración por la Sala, a la vista de la prueba practicada en el juicio, de la actuación de la acusada en los hechos que dieron lugar al proceso, sino en una distinta interpretación del derecho aplicable , es decir dilucidar si los hechos que se declaran probados presentan los elementos objetivos y subjetivos necesarios para resultar típicos y subsumibles en el delito de allanamiento de morada que alega el Ministerio Fiscal, pues considera que si bien en el acto del juicio oral formuló acusación por delito de robo con fuerza en casa habitada, delito por el que fue absuelta la acusada, ambos delitos son homogéneos.

3º.- Partiendo pues del relato fáctico de la sentencia en cuyo primer párrafo se declara probado que: Probado y así se declara expresamente que, en fecha 16 de septiembre de 2010 , la acusada, Carmela , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al domicilio de doña Irene , sito en la CALLE000 , número NUM000 de Anglès, domicilio en el que la misma había trabajado realizando tareas de limpieza hasta diciembre de 2009, en que la Sra. Irene le dijo que no volviera más, y sin previa autorización de sus moradores entró en el mismo, siendo sorprendida, cuando bajaba las escaleras del interior del domicilio, por el hijo de la Sra. Irene , José , quien iba acompañado de un amigo suyo, Manuel .

Debemos coincidir con el Ministerio Fiscal que tales hechos resultan plenamente subsumibles en un delito de allanamiento de morada y en que dicho delito y el delito de robo con fuerza en los cosas en casa habitada son homogéneos, según ha declarado esta Sala 2ª del TS en la sentencia que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, de 20 de Mayo de 2002 que establece que:

El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que no se había vulnerado el principio acusatorio al condenar a Primitivo . por un delito de allanamiento, cuando había sido acusado de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en casa habitada, ya que en este último delito el allanamiento se convierte en elemento integrador de la figura del robo, y si se excluye el ánimo de lucro, como sucede en el caso de autos, subsiste la figura de allanamiento, pues lo hubo, y sólo desaparece en el caso de que se absorba en el robo.

3.- Según recoge la sentencia de esta Sala 542/2000 de 23-3 ( RJ 2000, 14821), una constante y sólida doctrina jurisprudencia, reflejada en la SSTC 83/1983 ( RTC 1983 , 83), 134/1986 (RTC 1986 , 134), 171/1988 , 171), 168/1990 (RTC 1990 ,168 ), 11/1992 (RTC 1992 ,11 ) y 277/1994 (RTC 1994, 277) y en las sentencias des esta Sala Segunda del TS de 12-11-1986 ( RJ 1986 (RJ1986, 6942), 15-7-1991 ( RJ 1991, 5928), 25-1-1993 ( RJ 1993, 175), 7-6-1993 (RJ 1993 , 5154), 649/1996 (RJ 1996 , 8925), 489/1998 , 2965) y 1176/1998 (RJ 1998, 8050), entre otras muchas , enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías substanciales del proceso penal y en virtud- STC 277/1994 , con cita de las SSTC 17/1988 ( RTC 1988 ,17), 168/1990 y 47/1991 (RTC 1991,47 )- pues. La efectividad del principio acusatorio exige según la STC 134/1986 ,. A cuya condición incorpora la doctrina de esta Sala-SS.de 10-101986 (RJ 1986,5588), 28-2-1987 (RJ 1987, 2211), 10-4-1989, 25-6-1990, 5653), 7-3-1991 (RJ 1991, 1935), entre otras - y también la del TC en algunas de las sentencias ya citadas, que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, aun estando castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última exigencia, se ha dicho que

La sentencia 512/2000 citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba deuna condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.

En relación a la aplicación del art. 733 de la LECrim las sentencias de esta Sala de 21 (RJ 1988, 6809) y 30-9-1988 (RJ 1988, 7181) llegaron a la conclusión de que el planteamiento de la denominada tesis es indispensable cuando el Tribunal de instancia entiende que el delito o delitos objeto de la acusación no han sido certeramente calificados, procediendo a su juicio calificarlos como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública, popular o particular , no exceptuándose de esta doctrina más que aquellos casos en los que entre el delito primitivamente incriminado y el propuesto por el Tribunal exista una homogeneidad patente, por lo cual sea previsible para el acusado o acusados, ni la correlativa indefensión. Según lo manifestado en las sentencias de esta Sala de 12-4-1995 , 3378 y 476/1997 de 5-4-(RJ 1997, 2699), para que el Tribunal pueda aceptar la calificación propuesta en la tesis conforme al art. 733 de la LECrim será preciso que alguna de las acusaciones asuma el contenido de dicha tesis.

En cuanto a los principios>iura novit curia>y, vienen a determinar en el proceso la función de las partes -de aportar los datos fácticos y de probarlos- y la del Tribunal, de elegir y decidir la norma aplicable a los hechos. En la sentencia de esta Sala de 26-7-1984 , se declara que en virtud de los principiosy, de aplicación general, y del específico en materia penal de que las calificaciones de las partes no vinculan al Tribunal, los órganos enjuiciadores tendrán plena libertad para la calificación jurídica de los hechos, sin más limitaciones que la de no penar por un delito más grave que el que hubieres sido objeto de acusación, sin hacer uso de la facultad que le concede el art. 733 de la LECrim . La doctrina jurisprudencial y constitucional más reciente ha limitado las facultades y la libertad del Tribunal sentenciador en la elección de las normas aplicables a los hechos enjuiciados en el proceso penal, en virtud de las exigencias del principio acusatorio de que se ha hecho mención con anterioridad.

4.- partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado 3, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo segundo debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se indican:

- No se infringen en la sentencia recurrida los arts. 202.1 ; 1 y 28 del C.P ., citados en el motivo como transgredidos, puesto que el art. 202.1 aparece debidamente aplicado a los hechos declarados probados, en los que constan los elementos del delito de allanamiento de morada y también fue correctamente aplicado el art. 28, en apoyo normativo de la autoría del delito atribuida a Primitivo . en el Fundamento cuarto de la sentencia. No se transgredió, finalmente , el art. 1 del CP en cuanto que el tipo penal aplicado -el 202 del CP -estaba vigente en la fecha de los hechos enjuiciados.

- No se vulneró el principio acusatorio por la aplicación del principio, puesto que, el no acogimiento en la sentencia de los términos de la acusación, fue para condenar por un delito menos grave y que presentaba homogeneidad con el que fue objeto de la acusación, puesto que en ésta se imputaba un delito de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y se condena por un delito de allanamiento de morada ajena.

- Y no se inaplicó indebidamente el art. 733 de la LECrim ya que no era obligatorio el planteamiento de la tesis, cuando el Tribunal de instancia considera que los hechos enjuiciados integraban un delito castigado con pena menos grave que el imputado por la acusación , y que existía homogeneidad entre ambos delitos.

Procede, en aplicación de lo anteriormente expuesto estimar parcialmente el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia de instancia y condenando a Carmela como autora criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del Código Penal , a la pena mínima legalmente establecida de seis meses de prisión al no concurrir circunstancia alguna que justifique que la imposición de una pena que rebase dicho mínimo.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTiMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 12-07- 2013 por el juzgado de Penal nº 3 de Girona en la causa 29/2012 del que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEla meritada resolución y CONDENAMOSa Carmela como autora criminalmente responsable de un deilio de allanamiento de morada a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNy al pago de las costas de la instancia, declarando de oficio las costa de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.