Sentencia Penal Nº 730/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 148/2012 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 5 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/2009.-

ROLLO DE SALA Núm. 148/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 730-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

D. Francisco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 69 de 2.009, Rollo de Sala nº 148/2012 por delito societario y otros, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados José , nacido el NUM000 de 1.947, con DNI nº NUM001 , de estado civil casado, jubilado, natural de Las Gabias (Granada) y vecino de Las Gabias (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Romualdo y de Adela ; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Guilarte López Mañas y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Sierra; Carlos Manuel , nacido el día NUM003 de 1954, con DNI nº NUM004 , de estado civil separado, en situación de paro, natural de Las Gabias (Granada), vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la CALLE000 , nº NUM005 , hijo de Abilio y de Custodia , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Aguilera Garrido; Benito , nacido el día NUM006 de 1957, con DNI nº NUM007 , de estado civil casado, jubilado, natural de Las Gabias (Granada), vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la CALLE001 nº NUM006 , hijo de Emilio y de Justa , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en liberta provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Aguilera Garrido y, Gumersindo , nacido el día NUM008 de 1951, con DNI nº NUM009 , de estado civil casado, de profesión conductor, natural de Madrid, vecino de Motril (Granada), con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM010 , hijo de Marcos y de Sacramento , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Román Fernández y defendido por el Letrado Sr. Millán Martín; siendo responsables civiles subsidiarios PAVESUR Derivados SA, representada por la Procuradora Sra. García-Valdecasas Luque y defendida por el Letrado Sr. Ramos Sánchez y Transportes Pedro Justo SL, representadapor el Procurador Sr. Román Fernández y defendidapor el Letrado Sr. Millán Martín; y, como acusaciones particulares, Secundino representado por la Procuradora Sra. Fernández-Mejía Campos y defendido por el Letrado Sr. Maldonado Castillo; Carlos María representado por el Procurador Sr. Fábregas García y defendido por el Letrado Sr. Gabaldón Vargas, sustituido en el acto de la vista oral por el Letrado Sr. Castañeda Molinero; y, Aurelia , Elisa y Irene representadas por la Procuradora Sra. Rivas Ruizy defendidas por el Letrado Sr. Fernández Díaz,actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: 'El día 4 de marzo de 1994, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Iribarne Pérez se constituyó la sociedad YECATEMPLE, Sociedad Limitada siendo socios fundadores José , Secundino y Benito cuyo objeto social era la fabricación de yesos y escayolas, cales vivas, hidráulicas y ordinarias, cales muertas o apagadas, yeso blanco, negro, escayola y tiza así como la fabricación y distribución de artículos derivados del yeso y las escayola.

En Junta General celebrada con fecha 16 de agosto de 1995 se produjo una ampliación de capital y la entrada, como socio, de Carlos Manuel nombrándose administradores mancomunados a José , Benito y Abilio .

El 21 de octubre de 1996 se constituyó la sociedad Albaicin Yesos y Escayolas Sociedad Limitada (en adelante ALBAYESC SL) con el mismo objeto social y cuyos socios eran Cornelio , Carlos María , Joaquín y Beatriz , esposa de Benito .

Mediante contrato privado suscrito el día 31 de octubre de 1996, elevado a público el 22 de noviembre, se celebró contrato por el cual Yescatemple arrendaba a Albayesc las fincas de su propiedad así como las construcciones y toda la maquinaría y utensilios que se describen en el anexo al mismo (folio 823 y siguientes) por plazo de cinco años.

Con fecha 18 de diciembre de 1998 se presentó por Albayesc escrito ante la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía solicitando autorización para la explotación de la Cantera denominada 'Rubio' en el paraje de Cantarranas de la localidad de Escuzar (Granada); dicha autorización se concedió con fecha 20 de marzo de 2000.

Mediante escritura pública otorgada con fecha 5 de julio de 1999 ante el Notario de Armilla Sr. Bermúdez Serrano, Joaquín y Beatriz venden sus participaciones en Albayesc y Carlos Manuel y Benito las que le correspondían en Yescatemple a Majelomar SL. Y Victor Manuel y José venden sus participaciones en Yescatemple a Transportes Pedro Justo SL. De tal forma que, a partir de ese momento, Majelomar era el socio mayoritario en Albayesc y Transportes Pedro Justo SL en Yescatemple.

Con fecha 5 de diciembre de 2000 se celebró Junta Universal de Yescatemple en el cual se acordó reelegir como administradores a José , Benito y Carlos Manuel pese a que habían vendido sus participaciones con anterioridad, elevándose a públicos dichos acuerdos en escritura pública de fecha 12 de diciembre de 2000.

El mismo día, dichos administradores otorgan poder a Victor Manuel . Y en uso de ese poder, con fecha 8 de enero de 2001, Victor Manuel otorga sendas escrituras por las cuales vende a PAVESUR los activos de Yescatemple (folios 27 y siguientes) por el precio de 223.147.424 pesetas (1.341.143'03 euros). En el escritura se especificaba la forma de pago y se incluían determinadas deudas que debían ser abonadas directamente por Pavesur a los acreedores. De todas ellas se ha acreditado que no se corresponde con la realidad la referida al pago de 3.525.930 pesetas (21.215,31 euros) a Hierros Pertiñez. El cheque librado para el pago de tal cantidad fue endosado a José como pago de las cantidades que habíaabonado a Hierros Pertiñezen los años anteriores.

De la cantidad que los vendedores confiesan haber recibido, 32.471.924 pesetas (195.160'19 euros) se ha acreditado que el pago de 10.739.483 pesetas (64.545,59 euros) a Florian no es real ni el correspondiente al pago a Bárbara por importe de 17.738.000 pesetas, sin que se haya acreditado el destino de ese dinero.

Transporte Pedro Justo SL percibió del total de 51.643.835 pesetas del precio de venta por diversos conceptos sin que se haya acreditado que no correspondiese su abono.

En la misma fecha, con número de protocolo anterior, Victor Manuel , en su calidad de Administrador solidario de Albayesc, vende a PAVESUR los derechos de explotación de la cantera Rubio por precio de 50.000.000 de pesetas.'.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas retiró la acusación formulada contra los imputados.-

TERCERO.- La acusación particular representada por el Procurador Sr. Fábregas García en sus conclusiones definitivas consideró los hechos constitutivos de un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 y un delito de falsedad documental previsto en el artículo 392 en relación con el 390.2 y 3 del CP del cual son responsables en concepto de autores los acusados y solicita se les imponga la pena de prisión en su grado máximo, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de representación o administración de personas jurídicas por el tiempo de la condena, costa e indemnización a YESCATEMPLE SL, ALBAICIN ESCAYOLAS SL y socios denunciantes en la cantidad de 551.059,03 euros.-

CUARTO.- La acusación particular representada por la Procuradora Sra. Fernández Mejías consideró los hechos constitutivos de a) un delito societario (administración desleal) del artículo 295 y b) dos delitos de apropiación indebida previstos en el artículo 252 del CP ; del delito a) son responsables en concepto de autores José , Benito y Carlos Manuel en concepto de autores y Gumersindo en concepto de inductor y de los delitos b) es responsable en concepto de autor José , procediendo imponer las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de representación a administración de personas jurídicas por el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular y por el delito b) la pena de un año y siete meses de prisión y costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a YESCATEMPLE y ALBAAYES en la cantidad de 715,66,29 euros.-

QUINTO.- La acusación particular representada por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz consideró los hechos constitutivos de a) un delito societario de administración desleal previsto en el artículo 295 en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 y 74 del CP , b) un delito societario de falseamiento de cuentas de la sociedad causando perjuicio económico del artículo 290 del CP y, alternativamente, un delito continuado de falsedad de documentos mercantiles cometida por particular del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2 º y 3 º y 74 del CP siendo responsables del delito a) en concepto de inductor Gumersindo y de autores el resto de acusados, del delito b) y c) son responsables en concepto de autores los acusados Joaquín , Benito y Carlos Manuel y responsables civiles subsidiarias del delito a) la entidad Transportes Pedro y Justo SL y del delito b) PAVESUR Derivados SA, procediendo imponer las penas siguientes: por el delito a) cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de representación o administración de personas jurídicas por el tiempo de la condena, por el delito b) la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 50 euros y por el delito c) la misma pena, costa de forma proporcional incluidas las de la acusación particular e indemnización a YESCATEMPLE SL y ALBAYES SL en la cantidad de 551.059,03 euros y a las herederas de Abelardo en la cantidad de 60.101,21 euros correspondientes a los dos pagares impagados de PAVESUR Derivados, 150.000 euros por el 50% de Don Abelardo de su participación en ALBAYES por la venta de los derechos de explotación mineros de la cantera 'El Rubio' a favor de PAVESUR, respondiendo de dichas cantidades subsidiariamente Transportes Pedro Justo SL y Pavesur Derivados SA. .-

SEXTO.- Las defensas solicitaron la libre absolución.-

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación, en primer lugar, por la comisión de un delito previsto en el artículo 295 del CP el cual castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Según la STS 162/2013 , el citado precepto exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. y h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.'

En cuanto a la relación entre este delito y el de apropiación indebida que dos de las acusaciones entienden en relación de concurso ideal, debe precisarse que la STS de 17 de junio de 2013 señaló que 'el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre , 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero ).

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.-

SEGUNDO.- Aplicada tal doctrina alsupuesto enjuiciado, no puede sino comenzarse exponiendo la extraordinaria confusión que se ha creado en el presente procedimiento no solo por los imputados sino también por los denunciantes en torno a la composición social de las distintas personas jurídicas que han ido interviniendo de forma sucesiva o simultánea en la explotación y posterior venta. Constan unidos hasta seis archivadores con facturas y documentos diversos sin clasificar ni foliar con los cuales se pretende acreditar los hechos, no se ha realizado por el Instructor, pese a los muchos años de instrucción, una pericial para conocer el perjuicio causado a la sociedad o la certeza de las deudas que se incluyeron en la escritura de venta de la sociedad.

Tras más de diez años de errática instrucción se pretende una sentencia condenatoria en base a unos escritos de acusación amplios y ambiguos y se solicitan indemnizaciones cuya montante esta Sala ignora como ha sido calculado. Se hacen tales peticiones por acusaciones personadas con dudosa legitimidad, por ejemplo, los herederos de Abelardo que reconoce no ser socio ni de Yescatemple ni de Albayesc pero afirma actuar para velar por los intereses de los socios (folio 1065), obviando que los socios están personados en las actuaciones bien como acusación ( Secundino o Carlos María ) o como imputados ( Gumersindo ); en todo caso, su actuación procesal debió ser acusación popular no particular.

Aún así, en la presente resolución se pretende dar respuesta a las peticiones de las partes.

Se pone el acento por las acusaciones privadas, tras la retirada de acusación del Ministerio Fiscal, en presuntas irregularidades cometidas por los acusados en la gestión de la venta de los activos de Yescatemple y Albayesc. Se afirma, de forma genérica, que se cometieron diversas irregularidades como la ausencia de llevanza de libros de contabilidad que permitiese conocer la situación real de las empresas; tal conducta no está tipificada en el Código Penal pues, como se verá más adelante, no es equiparable al falseamiento de cuentas previsto en el artículo 290 del CP . Más adelante se indica en los escritos citados que los causados, en su condición de administradores, apoderado y socio mayoritario, acordaron incluir en la escritura de venta de Yescatemple, una relación de deudas que en unos casos ha resultado falsa y en otros se trata de deudas de Albayesc.

La citada escritura fue otorgada por Victor Manuel en uso del poder de fecha 12 de diciembre de 2000 que le fue conferido por los Administradores mancomunados de Yescatemple. De las declaraciones de los imputados, de los intermediarios en la venta y del representante de la entidad compradora, Pavesur, se infiere que la persona que llevó a cabo todas las gestiones de venta fue Victor Manuel , fallecido con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En apoyo de que ello es cierto están los documentos privados de autorización de venta firmados por cada uno de los socios de la empresa (folios 184 a 188) en los cuales se autoriza a Victor Manuel para la venta y las escrituras de apoderamiento obrante a los folios 195 a 212 en los cuales se apodera al mismo para tal operación; ello acredita, además, que la intención de los socios era vender los activos de la misma y que Victor Manuel era la persona que estaba realizando las gestiones para ello. No ha quedado, en cambio acreditado que el resto de los acusados interviniese en dichas operaciones y, en concreto, en la decisión de incluir determinadas deudas.

José , Benito y Abilio declararon que aceptaron su reelección como administradores para poder vender la empresa, especificando alguno de los testigos, que fue porque tenían sus propiedades embargadas y era la forma de liberarlas de tales embargos.

Por tanto, el que se incluyeran como deudas algunas que no eran tales o que eran de Albayesc y no de Yescatemple no puede ser imputado a ninguno de los acusados con respecto a los cuales se celebró el acto del juicio oral.

Tampoco resulta imputable a estas personas el destino que dio Victor Manuel a los más de treinta dos millones de pesetas que confiesa haber recibido con anterioridad a la firma de la escritura pública pues, aún siendo cierto que la cantidad de 10.739.483 pesetas que se dice haber abonado a Florian no se acreditado que sea cierto al haber afirmado éste que no ha recibido tal cantidad y que la firma del recibo no es suya, lo cierto es que no se ha acreditado que interviniese persona alguna distinta a Romualdo en dichos pagos. Lo mismo sucede con los abonos de cantidades adeudadas a la Seguridad Social (que se afirma por las acusaciones corresponden a deudas de Albayesc y no de Yescatemple) pues lo pagos los hizo Romualdo según el propio relato de hechos.-

TERCERO.- La acusación particular representada por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz acusa, asimismo, por la comisión de un delito previsto en el artículo 290; el citado precepto, incorporado a nuestra legislación penal por el CP de 1995 , castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma.

La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero ha impulsado al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica/jurídica de la sociedad ( STS 29-7-02 ). Este delito, según la STS 16-7-09 , viene a tutelar la transparencia externa de la administración social, consistiendo la conducta delictiva en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

En esta mención de las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión, así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.) Y, como delito doloso, requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso en que se llegare a causar el perjuicio económico, se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado art. 290 CP .

El bien jurídico aquí protegido es, según la STS 17-6-09 , el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica y económica de la entidad. La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido, y por ello se refiere el tipo penal a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad.

En cuanto a la conducta típica 'falsear' consiste en mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica/jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, lo que incluye todas las modalidades falsarias del art. 390, incluida la falsedad ideológica. La ley, en fin, exige imperativamente que el acto falsario y el documento así elaborado reúnan dos condiciones: que refleje falsamente la situación económica o jurídica de la entidad; y que sea 'idóneo para causar un perjuicio económico a la empresa, a sus socios o a un tercero (Consulta 15/1997 de la FGE).

En ningún caso se puede imputar tal delito a los acusados cuando no consta la presentación de balance alguno o contabilidad sin que pueda equipararse la ausencia de llevanza con el falseamiento; solo se ha acreditado que algunas de las partidas incluidas en el estado de deudas de Yescatemple no es real y que tampoco lo son la factura correspondiente al pago a Florian pero no que los imputados hayan tenido participación en tales hechos.

Se afirma también, en los escritos de acusación, que la factura correspondiente al pago de 17.738.000 pesetas presuntamente efectuado a Bárbara , es falso pero los peritos no pueden determinar la autoría de las firmas de la factura. En el caso de Sergio lo que afirma es que recibió una cantidad menor a la señalada en la factura cuya firma también es falsa.

Pero, en todo caso, los hechos que podrían ser constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil no pueden ser imputados a los acusados pues no se ha acreditado que tuviesen participación en los hechos. Todo hace indicar que José , Benito y Abilio tras ser nombrados administradores mancomunados, otorgaron un amplio poder a Victor Manuel que realizó todas las operaciones denunciadas; ello no es un recurso fácil surgido a estas alturas del procedimiento aprovechando la desgraciada circunstancia de que Romualdo ha fallecido, sino que es algo que los todos los imputados y los testigos han admitido desde el inicio de la instrucción y que se refleja en el contenido de los escritos de acusación en los cuales se imputan conductas concretas a Romualdo y del resto de acusados se afirma que todo se hizo con su connivencia o de común acuerdo.-

CUARTO.- Mención aparte debe hacerse del tema referido a la factura presuntamente pagada a Hierros Pertiñez pues, como se ha dicho, no se ha acreditado que recibiese la cantidad de 21.332,50 euros; dicho importe fue abonado mediante un cheque emitido que se compensó en la oficina del BBVA de la localidad de Las Gabias, constando como tomador Hermanos Casimiro y como endosatario José (folio 680).

Interrogado el acusado sobre tal extremo en el plenario afirmó que el cheque se lo dio Romualdo porque fue a pagar a Hierros Pertiñez y le dijeron que él había pagado la deuda con anterioridad; que había pagado alrededor de 4 millones ochocientas mil pesetas en los años anteriores y, en pago de eso, se le entregó el cheque.

Y examinado el escrito obrante al folio 351de las actuaciones, consta que el legal representante de Hierros Pertiñez, informa, a requerimiento del Juzgado que la deuda actual (a fecha 22 de octubre de 2001) era de 394.473 pesetas y que José había abonado la cantidad de 4.850.000 pesetas en 1994; en el acto del juicio oral, ratificó tal escrito y afirmó que los pagos por cuenta de Yescatemple los hacía José . Obviamente, no puede saber si el dinero con el cual pagaba era de la sociedad o suyo. Pero, en todo caso, ambas versiones son coincidentes por lo que no puede presumirse que José se apropiase de una cantidad de dinero que no le pertenecía.

También deben examinarse los hechos por los cuales se acusa a Gumersindo pues, en síntesis, se le imputa haberse apropiado de diversas cantidades fingiendo ser acreedor de Yescatemple; tales extremos no han podido acreditarse de forma fehaciente, entre otras, cosas por la ausencia de libros de contabilidad que acrediten los gastos que le son imputables. En el plenario dio explicaciones de las distintas partidas que fue percibiendo alegando que, dadas las enormes deudas de la sociedad, él fue le único que hizo aportaciones llegando a ser el socio mayoritario tanto en Yescatemple como en Albayesc. Considerar que su actuación ha ocasionado un quebranto al resto de socios cuando el importe que ellos habían fijado para la venta de sus participaciones, lo han recibido (aún en la calidad de depósito) o se ha llegado a depositar por la compradora Pavesur en una entidad bancaria (folio 761 y siguientes), es cuando menos aventurado.

Por ello, no puede sino dictarse sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas.

Vistos además delos preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemosa José , Carlos Manuel , Benito , Gumersindo , PAVESUR DERIVADOS SA y TRANSPORTES PEDRO Y JUSTO SL de los delitos societarios, de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y falseamiento de cuentas por los cuales venían acusados declarando de oficio las costas causadas.-

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECCRIM.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-