Sentencia Penal Nº 730/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1074/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 1074-2016

CAUSA Nº 163-2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 730/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona a 16 de desembre de 2016.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 8-7-2016, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 163-2014, seguida por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo sido parte recurrente D. Matías , representado por la procuradora Dñª. Rosa Llum Fernández i Feliu y asistidos por el abogado D. Gregori Martínez i Palomé y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:'CONDENO a Matías como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22,50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con imposición de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado. '.

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Matías , contra la sentencia dictada el día 8-7-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 163-2014, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada con la sola supresión de la expresión: ' la sustancia poseída por el acusado estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes '.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Matías como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud se alza su representación procesal alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la infracción del principio de presunción de inocencia.

Dichos motivos de recurso, a la vista de los argumentos impugnativos expuestos y en correcta técnica jurídica, deben ser reconducidos a uno sólo, cuál es el error en la apreciación probatoria, en tanto que el recurso gira en torno a la supuesta equivocación padecida por la Juzgadora de Instancia al concluir que los acusados ejecutaron los hechos que se les imputan cuando, a juicio de los recurrentes, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión.

SEGUNDO.-Debemos acoger en esta alzada el motivo de recurso precedentemente expuesto, y ello, por las razones y con los efectos que seguidamente pasamos a exponer:

En el párrafo 1º del art. 368 del Código Penal se establece lo siguiente: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Como venimos diciendo habitualmente a nivel teórico cuando nos enfrentamos a este tipo de hechos, el precepto citado castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

En el caso de autos la condena de D. Matías , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud se fundamenta, desde el punto de vista probatorio, en dos extremos fácticos, el primero, que el día de autos el acusado se acercó a un grupo de 3 turistas y les ofreció una bosilta de plástico transparente en cuyo interior había una sustancia verdosa, sin que los turistas llegaran a adquirirla y, el segundo, que en el momento de su detención el acusado portaba seis bolsitas de marihuana.

De la prueba practicada en el plenario, integrada en lo sustancial por las declaraciones prestadas por los agentes nº NUM000 y NUM001 de la Policía Local de Lloret de Mar, testigos presenciales de los hechos respecto de los que no se alega ni acredita la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, se desprende de forma clara e incontrovertible que lo que vieron el día de autos no fue un 'pase' de droga ni tampoco una tentativa de pase de droga, sino que únicamente vieron que el acusado hablaba con tres turistas y les mostraba lo que parecía ser una bolsita de plástico con sustancia en su interior de color verdoso, abandonando éstos el lugar sin efectuar ninguna transacción, y sin que pudieran escuchar el contenido de la conversación mantenida.

En el juicio no prestaron declaración las personas a quienes supuestamente se pretendía vender la droga al no haber sido interceptados por los policías pues según manifestaron la calle estaba muy concurrida y decidieron centrarse en la persona del acusado.

La ausencia de tal probanza comporta la imposible corroboración de la impresión policial relativa a que se trató de una tentativa de transacción fallida.

Es por ello por lo que la tesis exculpatoria que sostuvo el acusado al ser detenido y su defensa en el acto del plenario, afirmando que no trató de vender marihuana, que era fumador de marihuana que la había adquirido para su consumo y para fumarla con sus amigos es una posibilidad perfectamente factible.

En el caso que enjuiciamos D. Matías poseía una cantidad de marihuana (8'349 gramos) perfectamente compatible con el destino al auto-consumo alegado por el acusado y muy inferior a aquella que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ponderado como la propia del almacenamiento. Véase en este punto que una consolidada línea jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 2000 , 9 de mayo de 2003 , 1 de noviembre del 2003 , 12 y 15 de noviembre de 2007 y 23 de diciembre de 2009 , entre otras), toma como parámetro 5 gramos de hachís y de 15 a 20 gramos de marihuana como consumo medio diario (cantidad fijada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 19 de enero de 2001), pudiendo fijarse en 25 gramos el consumo medio durante cinco días para el hachís y cuatro veces más para la marihuana, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís o de marihuana debe entenderse destinada al tráfico.

Ahora bien, esta medición no implica que se haya establecido una frontera cuya superación es imposible, puesto que la jurisprudencia no ha dado una cifra exacta, sino un promedio, una suerte de ejemplo para poder valorar con mayor simplicidad. De esta forma ni la simple posesión de droga constituye una presunción de que la misma va a destinarse al tráfico, ni el hecho de ser consumidor excluye de manera absoluta el propósito de traficar. Serán pues las circunstancias del caso concreto, sin apartar la vista de la cantidad aprehendida, las que nos darán la exacta medida de la tipicidad de cada caso.

El Juzgador de Instancia entiende que en el caso que nos ocupa la posesión de la droga se ve rodeada de otros elementos fácticos que le dan su verdadero carácter subjetivo, es decir, que de la comprensión del todo se deduce la posesión con destino al tráfico ilícito de la droga. Lo cierto es que ninguno de esos elementos acompañantes tiene la capacidad de provocar ese convencimiento. Es por ello por lo que, en puridad técnica, debería examinarse de forma individualizada lo hallado en poder del acusado a la hora de determinar su concreta eficacia incriminatoria: seis bolsitas de plástico con un peso neto de 8,349 gramos con una riqueza en THC de 8,5%+- 0,5% al canzando en el mercado ilícito un valor de 44,33 euros.

La posesión por el acusado de dinero fraccionado puede tener relevancia, en tanto que reveladora de indicio de tráfico o de posesión para ello, en dos supuestos, uno, la posesión de una suma desacostumbrada, y otro, la posesión desordenada en casos visualizados de venta; el segundo supuesto apuntaría a la existencia del inmediato precio recibido, mientras que el primero a la ganancia por la acumulación de ventas no descubiertas.

En el supuesto sometido a la deliberación de la Sala no sólo no se halló cantidad alguna de dinero en poder del recurrente sino que tampoco existe constancia de que ninguno de los turistas exhibiera algún billete con intención de entregárselo para adquirir la sustancia. A mayor abundamiento, debe reiterarse que ninguno de los policías pudo escuchar el contenido de la conversación que mantuvo con los turistas.

El descubrimiento de la droga fue puramente casual, puesto que los agentes no estaban llevando a cabo ninguna actuación investigadora previa respecto de las actividades delictivas de D. Matías , quien carece de antecedentes penales relacionados con el tráfico de drogas. Además de esto, después de la aprehensión de la droga no se ha llevado a cabo ninguna actuación, por mínima que fuera, en cuya virtud se tratase de relacionar al acusado con el tráfico de sustancias estupefacientes.

La presentación de la sustancia intervenida, según como sea interpretada, puede servir para mantener una y otra tesis. La distribución y forma de presentación de la droga en 6 bolsitas implica que tanto podía pertenecer al último comprador que va a consumirla como al vendedor que la quiere transmitir por un precio. Se trata por ello de una circunstancia que sin emparejarla o agruparla con otras ha de parecernos neutra.

Por último D. Matías , no reconoció en fase instructora ni el intento de pase de la bolsita de marihuana ni la preordenación al tráfico del resto de la droga que poseía y no se ha hallado en poder del acusado instrumental propio para el tráfico, como serían sustancias de corte, balanzas o bolsas recortadas o similares, ni tampoco se ha efectuado una posterior labor para tratar de descubrir todo ese material en su domicilio.

Así las cosas, entendemos que no se ha practicado ninguna prueba adicional que nos lleve al convencimiento de que nos hallemos ante una posesión ilícita de droga, en tanto que destinada a la venta indiscriminada a terceras personas, por lo que en recta aplicación del principio 'in dubio pro reo' procede la absolución de ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Atendiendo al sentido absolutorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas procesales causadas tanto en la instancia como en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. D. Matías , contra la sentencia dictada el día 8-7-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la Causa nº 163-2014, de la que este Rollo dimana, debemosREVOCARla sentencia recurrida, que se deja sin efecto,ABSOLVIENDOa D. Matías libremente de toda responsabilidad por razón del delito contra la salud pública que se le imputaba en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares acordadas en relación a los mismos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.