Sentencia Penal Nº 730/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 118/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 118/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 68/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. Montserrat Comas d' Argemir i Cendra
Sr. José Antonio Lagares Morillo
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
BARCELONA, a 27 de noviembre de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 118/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la
sentencia condenatoria dictada en fecha 23 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado 68/2018, contra D. Doroteo por un delito de robo con violencia en grado de
tentativa y delito leve de lesiones, encontrándose en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'QUE CONDENO al acusado Doroteo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de un delito leve de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas: a) Por el delito de robo, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

b) Por el delito de lesiones DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno asimismo al acusado, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- La defensa del condenado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 30 de octubre de 2018.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2018 se acordó la formación de rollo de juicios rápidos numerado como 118/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como motivos del recurso el, quebrantamiento de ley por no aplicación del subtipo atenuado ante la menor entidad del hecho cometido, así como la desproporción en la pena impuesta, al haberse aplicado pena superior al mínimo legal sin justificación de su extensión.

Por el Ministerio Fiscal se mostró su oposición al recurso planteado, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En primer lugar se alega por el recurrente quebrantamiento de ley por la no aplicación del subtipo atenuado, atendida la menor entidad del delito de robon con violencia por el que se formula acusación.

El artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos, por la juzgadora de instancia no se razona la aplicación o no de dicho tipo atenuado, si bien es cierto que no se mencionaba en el escrito de defensa ni tampoco se introdujo como alternativa en el escrito de conclusiones elevado a definitivas en el plenario. Pese a ello la Sala no estima concurrente el subtipo atenuado de menor entidad y ello porque ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. nº 486 de 27-marzo-2001 y nº 545 de 3-abril-2001): 'Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación ', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

En el supuesto enjuiciado, la actuación llevada a cabo por el acusado no puede integrarse en el subtipo atenuado, a la vista de la conducta desplegada por el mismo una vez es alertado por el vigilante de seguridad del establecimiento que le reclama la exhibición del ticket de compra, que el acusado no tenía. Así, el hecho se lleva a cabo en un establecimiento mercantil abierto al público, y el acusado, no solamente forcejeó con el vigilante de seguridad para conseguir apoderarse de los objetos que portaba, sino que le propinó un puñetazo, y además, en el curso de ese forcejeo, le realizó un corte en la mano al parecer con unas velas que se encontraban en la zona donde ambos forcejeaban. Y no solamente ello, sino que una vez reducido y mientras se esperaba la llegada de los agentes de la autoridad, el mismo continuó profiriendo insultos contra el vigilante, al igual que hiciera posteriormente una vez se personaron los agentes, que relataron la actitud violenta y de resistencia que el mismo mantenía. Debiéndose añadir que, si bien es cierto que el importe de los productos no es muy elevado, no se trataba de productos destinados a mitigar el hambre, como alude la defensa, pues se incluían dos botellas de vino que debían servir a otros fines.

Por todo ello no puede ser de aplicación el subtipo atenuado pretendido por el recurrente.



TERCERO.- En lo que respecta a la impugnación de la individualización de la pena, por entenderla desproporcionada e inmotivada, en relación con el delito leve de lesiones, en este punto el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio).

Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe prosperar. Así, en relación con el delito de robo con violencia en grado de tentativa, se impone por la juzgadora la pena de 1 año y 6 meses de prisión en atención a la gravedad del hecho y a que se ocasionaron lesiones al perjudicado. Sin embargo, la causación de lesiones viene ínsita en el delito de robo con violencia, y si se atiende a la entidad de las lesiones sufridas por el perjudicado, las mismas eran constitutivas de un delito leve, al haber requerido unicamente de una primera asistencia facultativa para su sanación. Ello unido a que se impone la pena justo en el límite de la mitad superior del arco penológico aplicable, sin más justificación que la no concurrencia de circunstancias atenuantes, a ello debe oponerse que tampoco concurren circunstancias agravantes que le hagan merecedor de la pena en dicha extensión. Y sin más justificación que la existencia de unas lesiones de menor entidad, estimamos más ajustada la pena de un año de prisión, atendido el escaso importe de los objetos que se trataban de sustraer.

Y en lo que respecta al delito leve de lesiones, ninguna motivación contiene la sentencia acerca de las razones por las que se impone la pena en la extensión de dos meses, razón por la que vista la escasa entidad de las mismas, al ser precisos solamente 5 días para su sanación, procede imponer al acusado la pena de un mes de multa a razón de la cuota diaria fijada en sentencia, cuyos argumentos compartimos, al imponerse en una cuota cercana al mínimo legal, y no haberse justificado situaciones de miseria o indigencia que impida hacer frente a dicho importe, o que justifique uno inferior.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Doroteo contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 23 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa y delito leve de lesiones, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, y UN MES DE MULTA a razón de 10 euros diarios por el delito leve de lesiones, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia en sus propios términos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.