Sentencia Penal Nº 731/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 6/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6/08

Diligencias Previas 392/07

Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Joseph Lluis Albiñana Olmos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de 2008

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 6/08, dimanada de Diligencias Previas nº 392/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona, seguidas por un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Clemente , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. Javier Mundet y defendido por la Letrada Sra. Dª Pilar Rebaque, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250, 1º y 6º del C.P , interesando se le impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión y que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Montserrat en la suma de 1.500 euros.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

En fechas inmediatamente anteriores al día 10 de agosto de 2006 Montserrat , de nacionalidad ecuatoriana, entró en contacto con el acusado Clemente , mayor de edad y con antecedentes penales no relevantes en la presente causa a efectos de reincidencia, que poseía una empresa de construcción, y al que la Sra. Montserrat solicitó le confeccionara para su marido, Federico , que vivía en Ecuador, una oferta de empleo que le posibilitara la entrada en España.

El acusado, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, fingió acceder a lo que le solicitaba la mujer, si bien exigió a la Sra. Montserrat el desembolso previo de la suma de 1.000 euros por confeccionar la oferta de empleo, que la mujer entregó.

El acusado hizo suya la referida cantidad sin tener intención de cursar petición alguna ante autoridad administrativa a favor del Sr. Federico .

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero , que no hubiera hecho de ser sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

De la documental obrante en autos así como de la prueba practicada resulta probado que en fecha 10 de agosto de 2006 el acusado recibió de la Sra. Montserrat la suma de 1.000 euros (folio 20 de las actuaciones); también ha sido probado que ese mismo día le empresa del acusado EDYCOM 2000 confeccionó un escrito dirigido a la entidad bancaria La Caixa (folio 19) por el que ponía en su conocimiento su voluntad de ofrecer un contrato de trabajo a Federico por el plazo de un año a partir de la fecha del alta en la Seguridad Social, añadiendo que los trámites se realizarían a través de su esposa, Montserrat .

Estos extremos son reconocidos por el acusado, Clemente , en el acto del juicio, donde, con exhibición de la referida documental, reconoce sus firmas, tanto en el escrito remitido a La Caixa como en el recibo de los 1.000 euros. En relación al primero de ellos, explica que la Sra. Montserrat -a cuyo marido no conocía, pero, dice, tenía de él referencias por ser familiar de un encargado de su empresa- le dijo que se veía en la necesidad de pedir un préstamo, y que informar a la entidad crediticia de su intención de contratar a su marido, podía ayudarla para obtenerlo.

Por lo que hace a la recepción del dinero, mantiene que sólo percibió la suma que aparece en el folio 20, y que, dice, fue en concepto de provisión de fondos, al objeto de encargar a un tercero la gestión de esa contratación; sin embargo, no conserva, asegura, el recibo que le dieron una vez hizo entrega del dinero de la Sra. Montserrat en la gestoría, añadiendo que tampoco ha podido recuperar esa cantidad: se trataba de un abogado chino, afirma, con el que se puso en contacto para este tema (aunque en Instrucción explicó que el bufete pertenecía a un tal Sr. Ramón )

Sus manifestaciones, sin embargo, con contradichas por la testigo, Sra. Montserrat . Afirma ésta que entró en contacto con el acusado a través de un primo que conocía a un socio de la empresa, que sólo vio al acusado en dos ocasiones; ella le entregó el dinero y, a cambio, asevera, recibió del Sr. Clemente el recibo y la oferta de trabajo, y le envió a pedir cita al Gobierno Civil, donde fue informada de que la gestión debía llevarla a cabo el empresario empleador. Admite haber solicitado un préstamo a La Caixa que, finalmente, le fue denegado, y que el papel que, al efecto, le firmó el acusado se había confeccionado con ese objetivo.

En esta tesitura, se trata de determinar si el dinero que entregó la testigo el Sr. Clemente lo fue tras la promesa de conseguir, de ese modo, la documentación necesaria que hiciera posible le entrada en nuestro país del esposo y que, en esa creencia a la que le hizo llegar el acusado, se produjo por parte de la mujer el desplazamiento patrimonial a favor de aquél, quien, es evidente, no obtuvo resultado positivo alguno, ni se avino a la devolución del dinero percibido, pendiente de recuperarse, a día de hoy, por la testigo.

Pues bien, en primer lugar, demostrada la entrega de dinero, no se ha acreditado por el acusado que hiciera llegar esa suma a tercero, y ello a pesar de que fue requerido en trámite de Instrucción para que facilitara los datos del bufete o despacho donde tal gestión decía iba a llevarse a cabo; tampoco lo ha acreditado en el momento del plenario, donde el acusado ha insistido en que no ha podido recuperar el dinero, además de que perdió el recibo, sin que dé a la Sala explicación razonable alguna que justificara la efectiva imposibilidad de recuperar la suma recibida, o, cuanto menos, de aportar aunque fuera una copia del recibo que acreditara su entrega (tampoco se ha propuesto una testifical del Letrado responsable del bufete en cuestión, cuya manifestación en el plenario pudiera aclarar un extremo tan relevante). Pero es que, además, tampoco se ha dado explicación satisfactoria al hecho de por qué contó el acusado con un gestor distinto para esta contratación, cuando, como él mismo manifestó en el acto del juicio, tenía un gestor propio que le llevaba la documentación.

En segundo lugar, y en directa relación con lo anterior, de ser las cosas como las explica el acusado, carece de verosimilitud que no fuera la propia Sra. Montserrat , directamente, quien, tras facilitarle la dirección el acusado, se hubiera puesto en contacto con el tan repetido bufete para la gestión de lo que tanto le interesaba, máxime cuando, como se ha probado, el acusado no conocía, con anterioridad a estos hechos, ni a la Sra. Montserrat ni, sobre todo, a su marido, de modo que no existía un interés especial ni particular por su contratación que justificara hacerse cargo el acusado, de modo personal, de la gestión de su permiso de trabajo (y, por ende, de residencia) en España.

Y, al hilo de lo anterior, carece también de sentido, en tercer lugar, considerar que el acusado se hallaba dispuesto no sólo al compromiso de la contratación sino a la gestión de la documentación necesaria de forma absolutamente altruista, cuando nada en absoluto le unía a la Sra. Montserrat ni a su marido, todo ello, además, sin olvidar que, curiosamente, tanto el recibo de los 1.000 euros como el escrito presentado a La Caixa y firmado por el acusado se encuentran fechados el mismo día, 10 de agosto.

Así las cosas, la valoración conjunta de la prueba lleva a la Sala a la necesaria conclusión de que el acusado, mediante engaño, consistente en la promesa de una contratación que nunca se llevó a efecto, consiguió un desplazamiento patrimonial a su favor, que, de otro modo, la Sra. Montserrat no hubiera realizado, y que ese engaño fue tal que, incluso, la animó a la solicitud de un préstamo, operación que la mujer pretendía "garantizar", precisamente, con la promesa de esa contratación. El dinero fue recibido por el acusado, extremo que admite el Sr. Clemente , pero no se ha acreditado, a su vez, que lo entregara a tercero (ya se ha visto cómo ninguna prueba se ha practicado al efecto, a pesar de la facilidad de su obtención, de ser veraces las alegaciones del acusado). Nótese, además, que la documentación que acompaña a la denuncia efectuada por la Sra. Montserrat y que ella afirma que le facilitó el acusado, se refieren a dos Sociedades Civiles distintas: CONSTRUCCIONES RODEL S. C.P. (folios 12 y siguientes, constituida el 23 de agosto de 2006 , es decir, después de los hechos que nos ocupan) y EDYCOM 2000 S. C.P. en cuyo nombre se reciben los 1.000 euros el 10 de agosto .

Cuestión distinta es el monto a que asciende el perjuicio patrimonial causado.

Montserrat mantiene en el acto del juicio que hizo dos entregas de dinero: la primera, de 1.000 euros, y una segunda vez, de 500 euros. Sólo obra en autos el recibo por el pago de 1.000 euros, y aunque la testigo asegura que pagó 500 euros más, una atenta lectura de las dos denuncias presentadas en su día contradice esta aseveración.

En efecto, el 6 de noviembre de 2006 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que sólo puso de manifiesto la entrega al Sr. Clemente de 1.000 euros, explicando que le pidió 1.500 euros pero que "rebajó" la cantidad a 1.000 cuando ella le dijo que no podía pagar más. Sin embargo, en su denuncia de 29 de noviembre, ante los Mossos d'Esquadra, afirma que el acusado le ofreció la contratación de su esposo a cambio de 2.500 euros (no de 1.500, como había dicho el 6 de noviembre) y que ese mismo día le entregó 1.000 euros, añadiendo en esta segunda denuncia que le pagó 500 euros al cabo de unos días, negándose el denunciado a extenderle un recibo. Al pago de 500 euros no se había referido la primera vez que denunció los hechos, y es contrario a la lógica de las cosas considerar que en el tiempo que media entre la primera y segunda denuncia pagara 500 euros más al acusado a pesar de que éste no había obtenido resultado alguno, máxime cuando, como afirma la denunciante, ya el 16 de octubre, en su cita en el Gobierno Civil, le informaron de que no era ella la autorizada para realizar las gestiones, sino el empleador, es decir, el Sr. Clemente y que, puesta en contacto con él, no había obtenido respuesta alguna.

Considerando, pues, que la única suma entregada fue la de 1.000 euros, la calificación jurídica de los hechos no merece la aplicación del subtipo agravado del artículo 250 C.P. en sus apartados 1º y 6º , como postula la acusación.

Por lo que hace a la primera de las circunstancias, la verdad es que el relato de los hechos no se ciñe al redactado del Código, que considera circunstancia agravatoria que el actuar engañoso recaiga sobre cosas de primer necesidad, y aunque es obvio que la contratación y obtención de los consiguientes permisos puede significar una mejora significativa de la calidad de vida de la persona que los solicita, no nos hallamos ante cosas, ni la obtención de ellas resulta imprescindible para la vida (como sí son, por el contrario, y el propio legislador se encarga de especificarlo, la vivienda u otros bienes de utilidad social, como pueden ser, ha dejado sentado la jurisprudencia, alimentos o medicamentos imprescindibles para la subsistencia)

En relación a la circunstancia del apartado 6º, tampoco se ha acreditado por la acusación que el valor de los defraudado revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o por la situación económica en que se deje a la víctima, pues sólo se considera probada la estafa de 1.000 euros, (no de 1.500, que defendía el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales) y aunque es cierto que la suma de 1.000 euros no resulta desdeñable, no puede perderse de vista el relativo valor que en el actual momento económico tiene esta cantidad, y aunque su pérdida, indudablemente, implica un mayor perjuicio en unas personas que en otras, en el caso que nos ocupa, no se ha demostrado que el grado de perjuicio causado a la Sra. Montserrat sea tal que merezca un mayor reproche penal al acusado.

SEGUNDO.- Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se tiene en cuenta para la individualización la especial situación en la que se encontraba la víctima, deseosa de que su marido pudiera reunirse con ella en España y obtener unos ingresos, lo que, se ha visto, no es considerado de suficiente entidad para la aplicación del subtipo del artículo 250 C.P ., pero es lo cierto que incide en un mayor grado de reprochabilidad hacia el comportamiento del acusado, que merece una mayor punición; no obstante ello, se mantiene la pena dentro de la mitad superior.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente (art.116 C.P .)

El acusado indemnizará a Montserrat en la suma de 1.000 euros, más los intereses legales.

SEXTO.- Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento (art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Clemente como autor de un DELITO DE ESTAFA del artículo 248 del C.P . a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Montserrat en la suma de 1.000 euros, más los intereses legales.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.