Sentencia Penal Nº 731/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 25/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 1 de Gavá. D.P. nº 1.184/05

Rollo de Sala nº 25/09-C

SENTENCIA Nº 731

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a diecisiete de noviembre dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 1184/05 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá, Rollo de Sala nº 25/09, sobre delito contra la salud pública, contra los acusados Modesto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Benalna de Guadalix (Granada), hijo de Luis y Rogelia, vecino de Gavá, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 ; Amelia , con D.N.I. nº NUM004 , nacida en Gavá el 23 de mayo de 1964, hija de José y Mª, vecina de Gavá, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 ; y Eulalia , con D.N.I. nº NUM005 , nacida en Barcelona el 30 de mayo de 1986, hija de José Luís y Juana, vecina de Gavá, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , todos ellos sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada, en libertad provisional bajo fianza por la presente causa, de la que estuvieron privados los días 20, 21 y 22 de julio de 2005, representados por la Procuradora Dª Carmen Rami Villar y defendidos por el Letrado D. Fermín Gavilán Pasarón, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 1184/05 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá, seguido contra D. Modesto , Dª Amelia y Dª Eulalia , circunstanciados precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 10 de marzo de 2009, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , reputando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para los mismos la pena de seis años de prisión, multa de 5.500 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas, debiendo darse a las sustancias y dinero intervenidos el destino legal previsto.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores del delito que se les imputaba. Alternativamente, de ser considerados autores del mismo, concurriría en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , como muy cualificada, solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, ya que se materializaron actos de tráfico de sustancia estupefaciente heroína y cocaína y, además, se poseía con fines de ulterior tráfico ilícito otra cantidad de este último estupefaciente, sustancias ambas prohibidas según la lista I del Convenio de Viena de 1971 y cuyos graves efectos para la salud, caso de consumo de las mismas, son de general conocimiento en cuanto que atacan al sistema nervioso central, estándose en definitiva ante una conducta reputada típica en el art 368 del C. Penal , precepto donde se sancionan no solo los actos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas sino, asimismo, su posesión con dicho fin, amén de su cultivo, elaboración y cualquiera otra conducta a través de la cual se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de los descritos productos.

En concreto se llevaron a cabo los siguientes actos de tráfico: El día 7 de julio de 2005, sobre las 20'50 horas, se entregaron a D. Cecilio cuatro envoltorios de plástico conteniendo 0'384 gramos de heroína con una riqueza en base del 12'63%, así como un fragmento de sustancia vegetal prensada con una peso neto de 2'34 gramos conteniendo cannabinol, cannabidol y delta tetrahidrocannabinol, a cambio de una suma de dinero no concretada. Ese mismo día 7, sobre las 20'55 horas, se entregó D. Maximino un envoltorio de plástico conteniendo 0'223 gramos de heroína con una riqueza en base del 22'3%, a cambio de una suma de dinero no concretada. Sobre las 19'50 horas del día siguiente 8 de julio, se entregaron a D. Adrian un envoltorio de plástico conteniendo 0'181 gramos de cocaína con una riqueza en base del 73'27%, un envoltorio de plástico conteniendo 0'137 gramos de heroina con una riqueza en base del 36'69% y un envoltorio de plástico conteniendo 0'14 gramos de heroina con una riqueza en base del 37'48%, todo ello a cambio de una suma de dinero no concretada.

Días después, el 20 de julio de 2005 se practicó una diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, en el inmueble sito en el piso NUM002 del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Gavá, aprehendiéndose en el interior de la vivienda, amén de otros efectos, un envoltorio conteniendo 2'8 gramos brutos de cocaína, así como en el sótano del inmueble, dentro del cuadro de contadores de la luz que estaba cerrado pero sin candado o cerradura, abriéndose al ser empujado, dentro de un monedero de color naranja, otros siete envoltorios de plástico conteniendo 36'3 gramos brutos de cocaina. Habiendo arrojado tales envoltorios, junto con el hallado en el interior de la vivienda, un peso neto de cocaína de 37'717 gramos y una riqueza en base del 68'89%.

La naturaleza tanto de las sustancias intervenidas a las personas a las que fueron transmitidas, como de las intervenidas con motivo de la reseñada diligencia de entrada y registro, cuyo destino final era el tráfico ilícito, quedó acreditada a través de los correspondientes análisis efectuados en el Instituto Nacional de Toxicología (folios 105 a 107 respecto de las sustancias intervenidas en el marco del registro domiciliario, folios 108 a 110 respecto de las intervenidas a D. Adrian , folios 112 a 114 respecto de las intervenida a D. Cecilio y folios 116 a 118 respecto de las intervenidas a D. Maximino ), cuyos resultados no fueron objeto de impugnación por la defensa, siendo uniforme la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los dictámenes elaborados por organismos oficiales (como es el reseñado laboratorio) no necesitan de ratificación en el juicio oral para poder desplegar eficacia probatoria siempre que no hayan sido cuestionados por las defensas de los acusados, dada la especial cualificación de los peritos que prestan sus servicios en ellos y los medios técnicos de los que disponen para emitir sus conclusiones científicas.

SEGUNDO.- De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autora la acusada Amelia , conforme a lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , al ser la persona que transmitió a D. Adrian , D. Cecilio y D. Maximino las distintas sustancias estupefacientes que se intervinieron en poder de los mismos, al tiempo que era quien poseía con fines de ulterior tráfico ilícito los envoltorios de cocaína que se hallaron en el interior de su vivienda y en el sótano del inmueble, dentro del cuadro de contadores de la luz y en concreto en un monedero de color naranja, envoltorios que en total fueron ocho y resultaron contener 37'717 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 68'89%, conclusión a la que llega el tribunal en función del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio oral, con arreglo a los razonamientos que pasan a exponerse.

Del testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 se desprende que con motivo de un dispositivo policial montado en los aledaños del inmueble sito en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de la localidad de Rubí, el primero de dichos agentes observó como el día 7 de julio de 2005, sobre las 20'50 y las 20'55 horas, entraban en dicho inmueble y salían muy poco después dos personas, dando la descripción de ellas por el equipo de transmisión a sus compañeros de dotación, los cuales interceptaron finalmente a dichas personas, que resultaron ser Cecilio y Maximino , en poder de los cuales intervinieron, respectivamente, cuatro envoltorios de plástico conteniendo 0'384 gramos de heroína con una riqueza en base del 12'63%, así como un fragmento de sustancia vegetal prensada con una peso neto de 2'34 gramos conteniendo cannabinol, cannabidol y delta tetrahidrocannabinol, y un envoltorio de plástico conteniendo 0'223 gramos de heroína con una riqueza en base del 22'3%. Del mismo modo, dicho agente nº NUM006 vio como sobre las 19'50 horas del siguiente día 8 de julio, D. Adrian se introdujo en el portal del inmueble reseñado, lugar donde contactó con la acusada Amelia , la cual le entregó algo de pequeñas dimensiones recibiendo a cambio dinero, dando aviso de ello por el equipo de transmisión a sus compañeros del dispositivo que siguieron al Sr Adrian y le intervinieron dentro de su vehículo un envoltorio de plástico conteniendo 0'181 gramos de cocaína con una riqueza en base del 73'27%, un envoltorio de plástico conteniendo 0'137 gramos de heroina con una riqueza en base del 36'69% y un envoltorio de plástico conteniendo 0'14 gramos de heroina con una riqueza en base del 37'48%.

Es cierto que los policías no vieron lo que hicieron Don Cecilio y Maximino una vez los mismos entraron en el inmueble sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Gavá, no pudiendo afirmar por percepción directa en qué piso del mismo y de quien adquieron tales personas los estupefacientes que les fueron intervenidos. Ahora bien, los funcionarios de policía que les interceptaron tras salir del inmueble y les ocuparon las sustancias afirmaron que ambas personas les indicaron que las acababan de adquirir de una mujer gitana gruesa de unos 40 años de edad en la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 (características que coinciden plenamente con las de la acusada Amelia ), figurando así en las actas de intervención obrantes a los folios 21 y 22 de la causa y si el primero de ellos (el Sr Cecilio ) negó tal extremo en el juicio (no depuso en dicho acto el Sr Maximino ) al tribunal le mereció plena credibilidad el testimonio de los agentes de policía, máxime cuando con motivo de otra intervención de estupefacientes, la realizada a D. Jose María , no se recogió en el acta de intervención (folio 23) manifestación alguna de tal persona en relación con la identidad de quien le entregó la sustancia, apareciendo en blanco el apartado correspondiente, sin duda por cuanto ninguna referencia hizo sobre ello.

Pero es que ello debe ser complementado con el hecho de que al día siguiente 8 de julio de 2005 el policía nº NUM006 --tal como de modo rotundo y con gran firmeza decalró en el juicio-- estando situado en un punto estratégico desde el que veía lo que sucedía en el portal del inmueble del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , observó con claridad como quien resultó ser D. Adrian se introdujo en dicho portal y contactó con la acusada Amelia , la cual le entregó algo de pequeñas dimensiones recibiendo a cambio dinero, dando aviso de ello por el equipo de transmisión a sus compañeros del dispositivo que siguieron al Sr Adrian y le intervinieron dentro de su vehículo un envoltorio de plástico conteniendo 0'181 gramos de cocaína con una riquueza en base del 73'27%, un envoltorio de plástico conteniendo 0'137 gramos de heroina con una riqueza en base del 36'69% y un envoltorio de plástico conteniendo 0'14 gramos de heroina con una riqueza en base del 37'48%, habiendo reconocido el Sr Adrian a los mismos que acababa de adquirir las sustancias a una gitana de unos 40 años, por más que en el juicio negara tal extermo, no sin indicar que odiaba a la policía ya que él era un delincuente.

A través del testimonio ofrecido en el juicio oral por el Policía nacional nº NUM009 en su condición de instructor de las diligencias policiales y jefe del grupo, quedó acreditado que días después de los reseñados actos de tráfico, concretamente el 20 de julio de 2005, se practicó una diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, en el inmueble sito en el piso NUM002 , NUM003 del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Gavá, aprehendiéndose en el interior de la vivienda, amén de otros efectos, un envoltorio conteniendo 2'8 gramos brutos de cocaína, recortes de plástico dispuestos para envolver sustancia estupefaciente, un encendedor para el sellado de los envoltorios, unas tijeras para preparar tales envoltorios, así como en el sótano del inmueble, dentro del cuadro de contadores de la luz que estaba cerrado pero sin candado o cerradura, abriéndose al ser empujado, dentro de un monedero de color naranja, otros siete envoltorios de plástico conteniendo 36'3 gramos brutos de cocaina, habiendo arrojado tales envoltorios, junto con el hallado en el interior de la vivienda, un peso neto de cocaína de 37'717 gramos y una riqueza en base del 68'89%. El Hallazgo en la vivienda de útiles tales como recortes de plástico dispuestos para envolver sustancia estupefaciente, un encendedor para el sellado de los envoltorios, unas tijeras para preparar tales envoltorios, además de un envoltorio conteniendo 2'8 gramos brutos de cocaína, no deja de integrar un elemento probatorio de la actividad de tráfico de estupefaciente a la que se venía dedicando la acusada Sra Amelia , entendiendo el tribunal que la más elemental lógica permitirá vincular a dicha persona con los otros siete envoltorios conteniendo cocaína que fueron encontrados en el sótano del inmueble, dentro del cuadro de contadores de la luz, sustancia que era poseída sin duda con fines de ulterior tráfico ilícito como se colige sin más tanto de la propia cuantía del estutupefaciente (más de 35 gramos), su distribución en diversos envoltorios y el lugar en que se ocultaba, sin que el mero dato de que el producto estuviese en unas dependencias ajenas a lo que era propiamente la vivienda de la acusada sea motivo bastante para eliminar la vinculación de la misma con el estupefaciente, no pudiendo obviarse que la Sra Amelia en alguna ocasión efectuó la entrega de estupefacientes en el mismo portal del inmueble.

En cualquier caso, aun cuando no se hubiese entendido acreditado que los siete envoltorios de cocaína hallados en el cuadro de contadores de la luz pertenecían a la acusada reseñada, la responsabilidad criminal de ésta como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, derivaría sin más de los actos de tráfico de estupefacientes que acometió, probados a través de los medios de prueba a los que ya se ha hecho referencia.

TERCERO.- Distinto habrá de ser el tratamiento para los coacusados Modesto y Eulalia . Nadie les vio ejecutar acto alguno de tráfico de estupefacientes ni ninguna de las personas a las que se intervinieron las sustancias indicaron que alguno de tales acusados fuese quienes se las habían transmitido. El mero dato de que fueran marido e hija, respectivamente, de la acusada Amelia y vivieran en el mismo domiclio de ésta, resulta insuficiente para colegir que estaban concertados con ésta en orden a distribuir a terceros sustancias estupefacientes y, en definitiva, para considerarles autores del delito contra la salud pública por el que fueron acusados.

CUARTO.- En la actuación de la acusada Amelia concurrió la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal , sin que desde eluego quepa otorgar a la misma el alcance de muy cualificada pretendido por la defensa.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 . En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994 ) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal , sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal .

Proyectando todo ello al caso de autos entiende el Tribunal que en el mismo se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que mediante auto de 30 de septiembre de 2005 la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá acordó continuar las diligencias por las reglas del capítulo IV, Título II del Libro IV de la L.E.Criminal, pasando las actuaciones al M. Fiscal que mediante informe de 19 de diciembre de 2005 interesó la práctica de una serie de diligencias complementarias consistentes en recabar de la Policía Científica y del Instituto Nacional de Toxicología sendos informes periciales sobre análisis de los estupefacientes, de la BPPJ-UDYCO la remisión de sendas actas de intervención de sustancias estupefacientes a dos personas, así como en recibir declaración testifical a los testigos Cecilio , Maximino , Jose María y Adrian , diligencias cuya práctica no culminó hasta mediados de 2008, habiendo sido preciso realizar gestiones para localizar el paradero de alguno de dichos testigos y librar, entre otros, despachos a Madrid y Zaragoza, habiéndose formulado el escrito de calificación por el M. Fiscal en fecha 30 de octubre de 2008 y por la defensa el 17 de diciembre de 2008.

Entiende el tribunal que el transcurso de más de dos años durante la práctica de las diligencias que como complementarias demandó el M. Fiscal entraña una indudable demora que atentó contra el derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas, máxime cuando la ley contempla el carácter excepcional de tal tipo de diligencias, sin duda con el fin de evitar la perpetuación en el tiempo de la labor instructora y la consiguiente demora en el enjuiciamiento de los hechos.

En conclusión, procede apreciar la atenuante analógica por dilaciones indebidas, sin que desde luego proceda configurarla como muy cualificada ya que en realidad no medió paralización de la actividad procesal propiamente dicha y sí transcurso de un periodo de tiempo más dilatado de lo que habría sido de desear en la materialización de una serie de diligencias que como complementarias interesó el M. Fiscal. No cabe obviar que fue preciso realizar gestiones para averiguar el paradero de alguno de los testigos y librar despachos a juzgados de otras localidades como Colmenar Viejo (Madrid) y Zuera (Zaragoza) para tomar declaración al testigo Adrian que se hallaba preso.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena el tribunal entiende procedente imponerla en su mínima extensión al concurrir una circunstancia atenuante. En definitiva, se impone a la acusada la pena de tres años de prisión y multa de dos mil seiscientos euros, al ser ese, aproximadamente, el valor que en el mercado clandestino tenían los estupefacientes transmitidos a terceros y los que se poseían con dicho fin a tenor del índice de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, fijándose en dieciocho días la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley --art. 116 y 123 del C. Penal--.

El Ministerio Fiscal interesó el comiso del dinero intervenido a los acusados al afirmar que el mismo procedía de la venta de sustancias estupefacientes. El tribunal entiende que la prueba practicada no ha permitido tener por acreditado el importe concreto del dinero que quienes recibieron estupefacientes de la Sra Amelia entregaron a cambio a ésta, de ahí que no proceda su comiso, lo que no será óbice para que se decrete el embargo de las sumas dinerarias que se intervinieron a dicha acusada a fin de ser destinado al pago de su responsabilidad pecuniaria derivada de la multa impuesta como pena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Amelia en concepto de autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE DOS MIL SEISCIENTOS EUROS con dieciocho días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas. Se decreta el embargo de los 658'50 euros intervenidos a la acusada que serán destinados al pago de su responsabilidad pecuniaria derivada de la multa impuesta al mismo como pena.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Modesto y Eulalia del delito contra la salud pública por el que fueron acusados, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales. Firme que sea la presente sentencia, procédase a cancelar las fianzas prestadas en sus piezas de situación personal y devuélvaseles el dinero que les fue intervenido con motivo del registro domiciliario.

Se abona a la acusada Amelia para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.