Sentencia Penal Nº 731/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 476/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0005595

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000476/2011-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000037/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA

d. urg 29/09

Apelante Sabino

Abogado ROSA ANA MORANT CERVERA

Procurador M. DOLORES SUCH MUÑOZ

Apelado/s Apolonia

Abogado FRANCESC PERE BALLESTER FORNES

Procurador JULIO COSTA ANDREU

SENTENCIA Nº 731/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Treinta y uno de octubre de 2011.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 49, de fecha 4 de febrero de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 37/2009 , habiendo actuado como parte apelante Sabino , representado por el Procurador Sr./a. SUCH MUÑOZ, M. DOLORES y dirigido por el Letrado Sr./a. MORANT CERVERA, ROSA ANA, y como parte apelada Apolonia , representado por el Procurador Sr./a. COSTA ANDREU, JULIO y dirigido por el Letrado Sr./a. BALLESTER FORNES, FRANCESC PERE.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO ABSOLBER Y ABSUELVO A Sabino por el delito de violencia en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado.

QUE DEBO CODENAR Y CODENO a Sabino , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468 C.P a la pena de 6 MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, más el pago de las costas procesales.

Una vez sea firme, comuniques esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Sabino el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 31/10/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento se acercó a la víctima. Pero es más, el propio recurrente basa su recurso en una cuestión más grave refiriendo que han reanudado la convivencia con consentimiento de ambos, en cuyo caso se está reconociendo que se está quebrantando la orden de alejamiento más allá de un hecho aislado.

Pues bien, el alegato del recurrente que trata de justificar la convivencia en el mutuo consentimiento debe ser rechazado, porque es sabido por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima haciendo este irrelevante. Aun así, no es este el caso, ya que lo que declara probado la juez penal es el acercamiento, por lo que la alegación relativa a la existencia del consentimiento debe desestimarse, pero aunque así fuera es claro que ni el consentimiento justificar el acercamiento y menos la convivencia. Tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la reciente respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido:

"Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ."

Con esta redacción se vienen a resolver todas las dudas que hasta la fecha se han planteado en esta cuestión, dado que los agentes policiales ya saben cómo deben actuar en los casos de reanudación de la convivencia, ya que llegado el caso de que se constate el quebrantamiento de una orden de alejamiento mediante la consulta en los datos que consten en el Registro no será circunstancia exoneratoria de responsabilidad el hecho de que la mujer comunique a los agentes que la convivencia se lleva a cabo de forma voluntaria por ambos, ya que no se podrá analizar el dolo en estos casos, sino el hecho objetivo de que existe una orden de alejamiento, bien se trate de una medida cautelar, bien una pena. En ambos casos se habrá cometido un delito del art. 468 CP y los agentes policiales tendrán la obligación de practicar detención, con lo que se resuelven las múltiples dudas que esta situación estaba planteando en la práctica policial al no saber cómo reaccionar ante supuestos de reanudación voluntaria de la convivencia y si tendrían que atender más al dolo o decisión mutua de reanudarla, pese a que a los agentes les constara que existía una orden en vigor, con lo que se le anula a la víctima la capacidad dispositiva sobre la orden judicial, ya se adopte esta como medida cautelar, ya se haga como pena.

SEGUNDO.- Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sabino contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000037/2009, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.