Sentencia Penal Nº 731/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 261/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AP261/19
Proceso Abreviado nº 211/19
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 731
Ilmas Sras Magistradas
Dª Mª Jose Magaldi Paternostro
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Mª del Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve
En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado
de apelación el Proceso Abreviado nº 211/19, Rollo de Apelación nº AP261/19 sobre delito de blanqueo de
capitales procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la Acción Pública siendo parte acusada Desiderio representado por la Procuradora Sra Bernaus
Vidorreta en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado contra
la sentencia dictada 26 de julio de 2019 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado .
El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de
apelación
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de julio de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 211/19 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 11 de octubre de 2019 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.



TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada hecha excepción del penúltimo y antepenúltimo párrafo que se sustituyen por el siguiente: ' No ha resultado acreditado que la razón de que el acusado hubiera facilitado su número de cuenta corriente al autor o autores del engaño efectuado a la entidad mercantil Di De Felice Giuseppina del que derivó su acto de disposición, fuera una falta de diligencia debida por su parte'

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.



SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los motivos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones.

El recurso debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se exponen a continuación.

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TERCERO.- Analizada la prueba practicada en el acto del Juicio se advierte que los únicos extremos que resultan indiscutiblemente probados por vía testifical y documental son los siguientes: a) que persona o personas desconocidas accediendo a la dirección de correo electrónico de la en su día denunciante remitieron a la empresa italiana perjudicada un correo en el cual le comunicaba que el importe de la deuda existente entre ambas entidades (deuda que nadie cuestiona) debería ser abonada en una nueva cuenta bancaria que le facilitaba; b) que dicha cuenta pertenecía como único titular al acusado al que la administradora de Difusión Mediterránea S.A. no conocía; c) que la mercantil Di De Felice Giuseppina, fiada de la exactitud del correo remitido, hizo diversos ingresos en la nueva cuenta por un total de 16.000 euros, ingresos que el acusado retiraba apenas recibidos.

Resulta significativo, a la vista de la calificación jurídica de la conducta del Ministerio Fiscal que elevó a definitivas sus conclusiones y que el Juez a quo acogió, que el acusado nunca fue oído pues en instrucción se acogió a su derecho a no declarar y debidamente citado declinó su derecho a acudir a Juicio a exponer su versión. Ante la ausencia de toda prueba sobre el papel penalmente relevante que el acusado jugó en el hecho delictivo inicial probado ( indiscutiblemente calificable de estafa), acusación y órgano a quo que entienden - con razón- que alguna participación tuvo que tener si como se prueba facilitó la cuenta y recogió el importe de los ingresos recibidos en ellas, sin mas califican y condenan por blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Y se pregunta el Tribunal que indicio conduce a entender probado que la facilitación de la cuenta a los ignotos autores lo fue por imprudencia y en mayor medida grave? Ninguna y de ello es evidencia en los apartado V y VI de los Fundamento de Derecho de la sentencia apelada en los que el Juez a quo esta definiendo una actuación dolosa del acusado (conocía la ilicitud de la proveniencia del dinero y lo retiró y se lo quedó u entregó a otros) ; sucede, a nuestro juicio, que acusación y órgano jurisdiccional han partido de la base, desde luego cierta, de que en la duda ( o insuficiencia de prueba) acerca de si una conducta es subsumible en un tipo u otro, hay que optar por el tipo menos gravoso ( principio 'in dubio pro libertate' equivalente jurídico del 'in dubio pro reo') pero con olvido que los elementos típicos que configuran la infracción menos grave deben resultar acreditados, no siendo factible dogmáticamente entender que de modo automático si no hay dolo hay imprudencia.

El Tribunal considera que el resultado de la prueba apunta obviamente a que el acusado ha intervenido en el hecho delictivo base, existiendo la negada vinculación que niega la defensa, pero su intervención ( y basta para ello la lectura rigurosa del articulo 301 CP) lo sería, sin necesidad de forzar el tipo como se hace en el tipo penal por el que se pronuncia condena, como coautor o cooperador necesario en una delito de estafa del artículo 248 del CP (obsérvese que debió necesariamente dar su numero de cuenta ante de que el ignoto autor enviara el correo a la entidad italiana, es decir, articulara el engaño) o, si alguna duda se generara por falta de datos añadidos sobre a quien y porqué dio su numero de cuenta, como autor responsable de un delito previsto y penado en el actual artículo 254 del CP que, según doctrina y jurisprudencia, engloba también como conducta punible el denominado cobro de lo indebido (por error del trasmitente) expresamente descrito como conducta típica antes de la reforma del texto punitivo por la LO1/15 de 30 de marzo.

Pero resulta que, por un lado, la acusación se refiere expresamente a un blanqueo por imprudencia y no doloso, motivo por el cual no podemos condenar en esta instancia por blanqueo doloso y, por otro lado, que la estafa y la apropiación indebida son tipos heterogéneos en relación al tipo de blanqueo por el que se sostuvo acusación de manera que, en virtud del principio acusatorio, el Tribunal se halla abocado a absolver.



CUARTO.- Las costas procesales de la primera instancia y las del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desiderio contra la sentencia dictada a 26 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 211/19 debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia y en consecuencia absolvemos libremente a dicho acusado declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo dispuesto en los artículos 847,2º b) y 849 de la Lecrim, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.