Sentencia Penal Nº 732/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 54/2009 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 3000/10. Procedimiento Abreviado 54/11

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 732

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 54/11 , sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona contra Don Raimundo , NIE NUM000 nacido el 27 de diciembre de 1973, hijo de Mohamed y de Momotaz, natural de Mondibagoldin (Pakistán) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales valorables, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa representado por el Procurador Don Javier Mundet Salaverría y defendido por la Letrada Doña Marta Miguel Amores siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 20 de octubre de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 54/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, ingresado el 16 de junio de 2011 , por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Don Raimundo debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 del Cº Penal, es autor el acusado; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de 4 años de prisión y multa de 60 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria y costas; deberá darse a la droga el destino legal. La pena deberá ser sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo hasta transcurridos seis años desde su efectiva expulsión y con ingreso en centro de internamiento para su efectiva expulsión. Subsidiariamente se interesa la comunicación de la sentencia a la autoridad gubernativa.

La defensa solicitó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

Sobre las 8'45 horas del 13 de septiembre de 2010, hallándose en el Jardí de les Voltes d'en Cires s/n de Barcelona, el acusado Raimundo entregó a don Carlos Jesús a cambio de una cantidad indeterminada de dinero un envoltorio que contenía 0'182 gramos netos de heroína con un porcentaje de riqueza del 6'3% +- 0'4%.

Al procederse a su detención se encontró en su poder dos envoltorios que contenían 0'118 y 0'132 gramos netos de heroína con una riqueza del 7'4%+-0'4% y que tenía intención de vender a terceras personas.

El valor aproximado de un gramo de heroína en el mercado ilícito es de 61 euros.

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad tanto de venta como de posesión con ánimo de posterior venta, de estupefaciente que causa grave daño a la salud ya que la sustancia objeto de venta es heroina, derivado semisintético de la morfina con alto poder de adicción que actúa como depresor cerebral y según una jurisprudencia de nuestro TS -SS de 29-12-97 y 30-1-98 entre otras muchas- produce tales efectos perjudiciales, estando incluida en la Lista I Anexa a la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.972

Segundo .- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados cabe citar la declaración de los agentes policiales, miembros de la Policía Municipal de Barcelona que de manera clara y coherente apoyan la versión acusatoria al referir como pudieron ver sin problemas como el acusado se ponía en contacto el Sr. Carlos Jesús y tras recibir de éste una cantidad de dinero que no pudieron precisar se desplazó a un lugar próximo en el que le perdieron de vista si bien al cabo de unos minutos vieron como se dirigía nuevamente al citado Sr. Carlos Jesús y le hacía entrega de un pequeño envoltorio que éste observó a su satisfacción razón por la cual procedieron a la intervención de ambos y ocuparon en poder del comprador el referido envoltorio y en poder del acusado otros dos envoltorios similares.

Ciertamente que no se ha procedido a la intervención del dinero recibido a cambio de la heroína pero ello no contradice la tesis acusatoria puesto que, como ya se ha dicho, durante unos minutos entre la recepción del dinero y la entrega del envoltorio el acusado no estuvo localizado de forma que bien pudo entrar en contacto en el interior de algún inmueble con una tercera persona con la que colaboraba en dicho tráfico quey pudo hacerse cargo de aquel o simplemente pudo esconderlo en algún lugar. En lo que respecta a la diferencia entre la pureza de la heroína entregada y la vendida no se entiende significativa y bien pudo ocurrir que las tres papelinas -y posiblemente otras- las recibiera con tal peso y pureza de su propio proveedor. También es cierto que no ha comparecido el comprador Sr. Adrian al no haber podido ser localizado pero ello solo significa que habrá de estarse a la prueba que sí se ha practicado en el acto de la vista oral con el resultado ya expuesto. Por otro lado el acusado niega la venta y reconoce la posesión de los otros dos envoltorios alegando que los había adquirido para su consumo pero no hay constancia alguna del mismo ni se acreditan medio de vida alguno que le permita hacer frente a dicha adicción.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida queda acreditada por los informes del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 41, 42, 46 y 47 que no han sido discutidos.

Por tanto entiende el Tribunal que existe suficiente prueba de cargo sobre cada uno de los elementos típicos del delito imputado.

Tercero De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Don Raimundo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Cuarto - No se entiende de aplicación el subtipo atenuado recogido en el segundo párrafo del citado art. 368 , que ni siquiera ha sido interesado por la defensa, pues si bien desde el punto de vista objetivo la cantidad de droga objeto de venta es escasa también debe valorarse el hecho de que se le interviniera dos envoltorios más destinados a su venta entendiéndose por lo ya expuesto que no nos encontramos ante una persona que vende ante de la necesidad de hacer frente a la adicción sino que el tráfico de dicha sustancia constituye su medio de vida. Por otro lado a la falta de medios de vida lícitos se añade la constancia documental -folio 28- de haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la seguridad vial por sentencia de 22 de febrero de 2009 aparte de constarle una detención por falsificación de documentos.

All no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el art. 66.6ª del Cº Penal entendiéndose ajustada a la gravedad del hecho, derivada de la cantidad de droga, la pena que se indicará en la Parte Dispositiva.

Quinto. - Respecto a la multa la solicitada por la acusación se ajusta a la legalmente prevista en el citado art. 368 en relación con su valor en venta sin que la defensa haya formulado objeción alguna al valor que se ha hecho constar en su escrito de calificación y se declara probado.

En cuanto a la petición de sustitución de la pena por la expulsión también solicitada por la acusación de la causa resulta que el acusado carece de autorización para residir en territorio español -folios 7 y 20-. por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Cº Penal procede acceder a dicha petición..

Sexto.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

En cuanto a la droga procede darle el destino previsto en su art. 127 del Cº Penal.

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VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Raimundo como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros y al pago, por mitad, de las costas procesales.

Se procederá a la destrucción de la sustancia intervenida.

SE SUSTITUYE la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo hasta transcurridos seis años a partir de su efectiva expulsión. Una vez firme líbrese la correspondiente comunicación a la Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras para su efectividad con remisión de testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.