Sentencia Penal Nº 732/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 160/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 160/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 575/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

APELANTE: Federico

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 732/11

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a doce de septiembre del dos mil once.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 160/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 575/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por un delito de Abandono de Familia, en el que se dictó sentencia el día 27 de diciembre del año 2010. Ha sido parte apelante Federico y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: " FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Federico como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y las costas. DON Federico deberá indemnizar a DOÑA Flora en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad común, la cuantía de 5.555,64 euros, más los intereses legales devengados. ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Ha resultado probado y así se declara que, al acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, se le impuso en Sentencia de Guarda y custodia dictada en fecha 16 de mayo de 2002 por el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramanet, la obligación de abonar a su ex pareja Flora , en concepto de pensión de alimentos una cantidad de 150,25 euros mensuales a favor de su hijo menor, no abonando dicha cantidad desde diciembre de 2007, pese a tener capacidad económica para hacerlo.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, manifestando que dejo de pagar la pensión debido a las dificultades económicas por las que pasaba, sin que en ningún momento tuviera la intención de no cumplir con dicha obligación.

Al respecto, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la forma como debe ser interpretado el art. 227 del Código Penal , el cual, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

La aplicación al presente caso de la anterior doctrina comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el acusado no ha acreditado la insuficiencia de medios económicos a las que hace referencia en su recurso, siendo necesario poner de relieve que del documento obrante al folio 59 de las actuaciones (certificación de la Agencia Tributaria) se desprende que durante el año 2007 tuvo ingresos que superaron los dieciséis mil euros, por lo que pudo haber abonado sin dificultades los casi dos mil euros anuales de pensión alimenticia acordada judicialmente a favor de su hijo menor de edad.

Por las mismas razones, tampoco puede prosperar el segundo motivo de impugnación invocado por el recurrente, consistente en infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, toda vez que de la prueba practicada se desprende que el acusado, teniendo ingresos suficientes con los que hacer frente al pago de la referida pensión alimenticia, dejo de abonar la misma sin que concurriera ninguna causa justificada.

En tercer lugar, el recurrente considera que la pena impuesta es claramente desproporcionada, solicitando que se le impusiera la pena mínima, consistente en multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros.

La pena prevista para el delito de abandono de familia por impago de pensiones es la de tres meses a un año de prisión o multa de seis a veinticuatro meses. La Magistrada de instancia, al no concurrir ninguna atenuante o agravante, podía haber impuesto la pena en toda su extensión y valorando las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho, en especial atendiendo a que se trataba del impago de una pensión alimenticia de su hijo menor de edad y las dificultades que tuvo que pasar el otro progenitor, impuso la pena de doce meses de multa que se sitúa claramente en la mitad inferior de la posible pena a imponer, sin que se aprecie ninguna desproporción en la fijación de la misma.

Por otra parte, es necesario poner de relieve que no cabe solicitar la imposición de la pena mínima con el argumento de que concurre una atenuante de dilaciones indebidas y, sin embargo, no haber solicitado, previamente, la apreciación de dicha circunstancia de atenuación. Además, el recurrente se limita a dejar constancia de la duración del procedimiento, pero no describe los periodos de paralización del proceso que pudieran dar lugar a la apreciación de la meritada atenuante de dilaciones indebidas, razón por la que tampoco puede prosperar este último motivo de impugnación.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico , contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre del año 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 575/2009 , seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.