Sentencia Penal Nº 732/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 268/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 268/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 241/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 268/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 241/17 del Juzgado de lo Penal nº 20 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada María Teresa contra la Sentencia dictada
en los mismos el 4 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a María Teresa como autora de un DELITO LEVE DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 234 1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas y costas'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo impugnó y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 19 de mayo de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 21 de noviembre de 2017, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'La acusada María Teresa , es de nacionalidad búlgara, y con documento nº1 NUM000 , mayor de edad, y ejecutoriamente condenada por delito de hurto: - en sentencia firme el 8 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona en el procedimiento 44/2016 a la pena de 25 días de multa, por hechos cometidos el 19 de enero de 2016 -. en sentencia firme el 10 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Barcelona en el procedimiento 533/2016 a la pena de 25 días de multa por hechos cometidos el 10 de diciembre de 2015.- en sentencia firme el 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona en el procedimiento 299/2016 a la pena de 29 días de multa.

Sobre las 13:15 horas del día 13 de agosto de 2016 la acusada María Teresa , en compañía de otra persona no enjuiciada animada por el propósito de beneficiarse ilícitamente con lo ajeno, actuando de previo y común acuerdo, encontrándose en el establecimiento MARI PAZ sito en la calle Portaferrissa n° 19 Barcelona se acercaron por la espalda a la Sra. Gema aprovechando que estaba distraída probándose unos zapatos y mientras María Teresa vigilaba el entorno para evitar ser sorprendidas, la persona no enjuiciada introdujo la mano en su bolso sin llegar a coger ningún efecto al ser sorprendidas por las dependientas del establecimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso, en primer lugar, en la infracción del art. 24 de la CE por vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado en el juicio prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, pues los agentes de policía no vieron a la acompañante de la acusada introducir la mano en el bolso de la cliente de la zapatería, siendo además una apreciación subjetiva de los policías la de considerar que la acusada estaba controlando el entorno y participaba de las intenciones de su acompañante, lo que constituye una presunción contra reo. En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba en relación a la determinación de la pena, pues sólo se ha rebajado ésta en un grado y no en dos como prevé el art. 62 del CP sin darse razonamiento alguno para ello, por lo que debería imponerse una multa de 8 días.

Y, finalmente, alega error en la apreciación de los elementos probatorios en relación a la determinación de la cuota diaria de multa, pues no se justifica por qué ésta debe ser de 6 euros, por lo que reclama que se baje a 2. En base a ello, interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra que absuelva a la acusada del delito leve por el que fue condenada, subsidiariamente, se acojan las peticiones de la recurrente sobre la pena a imponer.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación.

Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso que nos ocupa discrepa el recurrente de la valoración efectuada por el juez a quo en la medida en que los agentes de policía no vieron a la acompañante de la acusada introducir la mano en el bolso de la cliente de la zapatería sino que supuestamente fue la dependienta, quien no declaró como testigo, siendo además una apreciación subjetiva la de pensar que estaba en actitud vigilante y participaba de las intenciones de su acompañante de apoderarse de lo ajeno. Pues bien, ello no es cierto, el agente NUM001 vio claramente la acción llevada a cabo por la acompañante de la acusada, la de introducir su mano en el bolso ajeno e intentar apoderase de lo que hubiese en su interior, lo que no pudo consumar por la actuación de la dependienta de la tienda. Tampoco es cierto que la percepción de los agentes sea meramente subjetiva en cuanto al papel que desempeñó la acusada en dicho intento de sustracción, pues ambos coincidieron en señalar que las venían siguiendo, que ambas se fijaban en los clientes de las tiendas y que entraron en la zapatería, y mientras la acompañante de la acusada se sentaba al lado de una cliente que se probaba unos zapatos e introducía su mano en el bolso de ésta, acción que la acusada estaba presenciando, ésta controlaba los alrededores, estaba en actitud vigilante, por lo que no puede afirmarse que se trataba de una simple sospecha sino que estaba al tanto del propósito de su compañera, junto con la que salió del establecimiento, y además desplegó una actitud vigilante que no puede tener otro objeto que el facilitar la ejecución de dicho propósito, por lo que su cooperación ha de reputarse necesaria. Por los argumentos expuestos procede desestimar el primer motivo del recurso al no considerar la Sala que la conclusión a la que llegó el juzgador, en base a la prueba personal practicada a su presencia y con la inmediación de la que carece este Tribunal, fuese ilógica, desenfocada o absurda.



TERCERO.- Respecto del segundo y el tercero de los motivos, ciertamente no se trata de un error en la valoración de la prueba sino en todo caso de la infracción de precepto legal, en este caso del art. 62 del CP en lo que se refiere a la tentativa, y del art. 234.1 y 2 del CP en lo que se refiere a la extensión de la pena impuesta y de la cuota diaria de multa fijada.

En este caso debe darse la razón a la recurrente en cuanto al segundo de los motivos del recurso, y es que, habiéndose cometido el hecho en grado de tentativa inacabada (grado de ejecución alcanzado), puesto que la autora directa no llegó a apoderarse de efecto alguno del interior del bolso, y no habiendo quedado constatado un peligro relevante en el intento, además de entender el juzgador que no concurría ninguna agravante cuando sí la había, la de reincidencia, y por ello llevó a los hechos probados los antecedentes penales con los que contaba la acusada por la comisión de delitos leves similares en el mismo año de ejecución de los presentes hechos, debió rebajar la pena en dos grados, por lo que se estima procedente imponer a la acusada la pena de 10 días de multa.

En cambio, respecto del tercer motivo, pese a que el juez a quo no justificó la cuota diaria de multa en concreto que impuso, 6 euros, la misma se encuentra mucho más cercana a su límite mínimo, de 2, que al máximo, de 400, sin que la acusada compareciese al juicio para acreditar su estado de indigencia, único supuesto merecedor del límite mínimo de la referida cuota. Así en la STS de 11 de julio de 2001 , entre otras muchas, se viene estableciendo que la cuota mínima de la multa sólo debe reservarse para situaciones de extrema indigencia y que, incluso, la imposición de una cuota moderada (hasta 10 euros) no precisa de especial motivación. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 señalan que la fijación de las cuantías que o no superan las del salario mínimo o llevan una sanción en el ámbito penal incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente en el administrativo en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a derecho, puesto que 'una cifra menor habrá que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'. A su vez la sentencia de 11 de julio de 2001 insiste en que 'el artículo 50.5º del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Y la sentencia 175/2001, de 12 de febrero , aclara que ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. En el presente caso se ha fijado una cuota de multa de 6 euros que resulta proporcionada en tanto la acusada está en edad laboral y no consta su situación de extrema indigencia por lo que es razonable suponer que tiene recursos suficientes para hacer frente a una sanción tan moderada como la impuesta en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Teresa contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 241/17, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de condenar a la acusada a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP , manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.