Sentencia Penal Nº 732/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4105/2019 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 732/2021

Fecha de sentencia: 29/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4105/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Alicante. Sección Segunda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4105/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 732/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4105/2019, interpuesto por D. Romualdo, representado por el procurador D. Fernando Vidal Ballenilla, bajo la dirección letrada de Dª. Eva Cristina Llobregat Jaraiz, contra la sentencia n.º 317/18 dictada el 5 de octubre de 2018 y aclarada por auto de fecha 7 de diciembre por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida D. Secundino y Dª. Esmeralda, ambos representados por la procuradora D.ª Marta Oti Moreno, bajo la dirección letrada de Dª. María Ángeles Esteban Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante instruyó Diligencias Previas PA número 171/2015, por delito de estafa y apropiación indebida, contra Romualdo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 101/2017 ) dictó Sentencia número 317/18 en fecha 5 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'D. Romualdo, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de consejero delegado de la mercantil TEREPAIMA PROMOCIONES SL,, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, recibió de Esmeralda y de Secundino la cantidad total de 273.239 euros como parte del precio para la adquisición dos viviendas y un local comercial, integrantes de un edificio en construcción, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante. Concretamente:

- Finca registral NUM001: precio pactado 186.313 euros.

- Finca registral NUM002: precio pactado 204.344 euros.

- Finca registral NUM003: precio pactado 252.425 euros.

Los contratos privados de compraventa fueron celebrados en fecha 11-12-2006, entregando parte del precio estipulado y dejando el resto para pagar a la entrega de las llaves.

No obstante, el acusado convenció, con maniobras engañosas y bajo promesa de terminar pronto las obras, a los compradores para otorgar escrituras públicas de compraventa en fecha 25-02-2010, con la consiguiente entrega de más dinero, y en las que, respecto a las cargas hipotecarias y embargos existentes se comprometió a cancelarlos, económica y registralmente, siendo de su cuenta y cargo todos los gastos que se ocasionen por tal motivo. El acusado hizo suyas las referidas cantidades y no destinó la parte del precio recibido correspondiente a la cancelación de las cargas pendientes, (a pesar de tener conocimiento de la inminente ejecución hipotecaria por el Banco de Santander que se tramitaba en el juzgado de primera instancia nº 6 de Alicante con el nº 1671/ 07.' ), por las que las fincas fueron objeto de apremio y adjudicación en subasta. Los perjudicados reclaman la cantidad de 280.240 euros.

Habiéndose acreditado en la causa que las entregas de dinero ascienden a 273.239 euros.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'LA SALA ACUERDA: Condenar a Romualdo, como autor penalmente responsable de un delito de estafa del art. 250.6º del Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal imponiéndole una pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Secundino y Dª Esmeralda en la suma de 273.239 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Terepaima promociones SL.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el articulo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo'.

TERCERO.-En fecha 7 de diciembre de 2018, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada por esta Sala de 5 de octubre de 2018, tanto en su fundamento de derecho séptimo como en su parte dispositiva sustituyendo la pena de multa establecida de doce meses por una multa de siete meses.

Asimismo, deberá constar en el fallo que se imponen al acusado las costas procesales incluidas las de la acusación particular y que la suma a la que es condenado en concepto de responsabilidad civil, devengará los intereses legalmente establecidos desde la fecha de la sentencia, permaneciendo intacto el resto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018.

Asimismo, aclarar que el D.N.I. del acusado D. Romualdo es el nº NUM004 y la fecha de nacimiento es NUM005-1957.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Romualdo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24. 2, y al derecho de defensa.

Motivo segundo.- Infracción del art. 238.4 de la LOPJ y de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. por haberse realizado actos procesales sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

Motivo tercero.- Por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1LECrim., por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente lo previsto en los Arts. 248, 249 Y 250.6 CP.

Motivo sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1LECrim., por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 21.6 CP y 24 de la CE sobre las circunstancias modificativas y aplicación de dilaciones indebidas. Falta de motivación al no señalar debidamente la supuesta inadmisión de la misma.

Motivo séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1LECrim, por infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 Y 120.3 de la Constitución. Causa de indefensión manifiesta por indebida denegación de prueba.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de septiembre de 2021.

Fundamentos

OBJETO

1.Siete motivos fundan el recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Romualdo. Cuatro de ellos, se formulan al amparo del artículo 852LECrim, por infracción de precepto constitucional, pero sin precisar con claridad los respectivos gravámenes y los lindes pretensionales de cada uno de ellos. Y tres por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, si bien resulta evidente, de la simple lectura del enunciado, que el séptimo poco o nada tiene que ver con el cauce casacional escogido.

Delimitado el objeto de casación e identificadas las interacciones entre los distintos gravámenes identificados consideramos procedente iniciar el análisis por el quinto de los motivos por el que se denuncia infracción de ley penal sustantiva.

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL TIPO DE ESTAFA AGRAVADA DE LOS ARTÍCULOS 248 Y 250.1. 6º, AMBOS, CP

2.Considera el recurrente que los hechos declarados probados no identifican los requisitos del delito de estafa. No existió ni voluntad de incumplimiento ni engaño previo para obtener un injusto desplazamiento patrimonial de los compradores. Todos los pagos que estos efectuaron respondieron a una justa causa contractual, siendo su negativa a pagar el importe pendiente del precio, 369.843 €, por desavenencias sobre las condiciones de entrega definitiva de los inmuebles, lo que impidió la liberación de la carga hipotecaria, determinando finalmente la ejecución de la garantía que pesaba sobre ellos.

3.El motivo debe prosperar. Identificamos con claridad la existencia del gravamen que no afecta tanto al plano de la suficiencia probatoria sino a la relevancia típica fijada en la sentencia de los hechos que se declaran probados. Estos, en franca contradicción con el mandato de determinación contenido en los artículos 142.1º y 851.1º, ambos, LECrim, presentan trazos de predeterminación, claras imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad.

4.El extremadamente sintético hecho que se declara probado se limita a describir dos incumplimientos contractuales del recurrente -la no terminación de la obra comitida y el no pago del crédito hipotecario pendiente con el importe del dinero recibido por los compradores-. Pero ni se describe en qué consistieron las maniobras engañosas-más allá de la difusa promesa del acusado de que acabaría pronto la obra-, mediante las que, se afirma, el hoy recurrente convencióa los compradores para que otorgaran las escrituras públicas de compraventa y pagaran una parte del precio pactado. Ni, tampoco, se precisan las singulares circunstancias contractuales y económicas en la que se desarrolló la relación jurídica.

5.Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC,en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

6.Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa.

La subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, desprovisto además de fórmulas preconstitutivas del fallo. Este constituye la única fuente de la que el tribunal puede obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar, tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena -vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-. Y como anticipábamos, en el caso, el hecho probado -ni tan siquiera acudiendo a la siempre delicada y peligrosa vía de la heterointegración de los datos fácticos desperdigados en los fundamentos jurídicos- satisface ese programa de condiciones -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 y STS 246/2021, de 17 de marzo-.

7.El hecho probado no solo no describe la existencia de un plan de despatrimonialización y la idoneidad del engaño para ejecutarlo, sino que obvia, también, describir con precisión y detalle el objeto económico y prestacional de la relación jurídica habida entre las partes cuyos hitos esenciales, que aparecen más o menos dispersos en la fundamentación jurídica, son los siguientes: el otorgamiento en 2006 de un contrato privado de ejecución de obra futura de tres inmuebles por un precio total de 643.082 €; el pago por los comitentes como parte del precio de un total de 273.239 €. En concreto, 159.290 € al momento de la firma del contrato privado y otros 113.399 € cuando se otorgaron las escrituras de compra-venta; el pacto en 2010 por el que se acordaba el pago por los compradores del resto del precio, 369.843 €, cuando los inmuebles se entregaran por el hoy recurrente en condiciones que permitieran su inmediato disfrute y la simultánea cancelación de la carga hipotecaria que los gravaba por un importe total de 225.000 euros.

Falta de información que se extiende a un dato decisivo como es el relativo al grado alcanzado de ejecución de la obra. Si bien, si se acude a la fundamentación jurídica -vid. párrafo quinto, fundamento tercero, página tres-, se infiere con claridad que la obra comitida estaba muy avanzada, pendiente de la obtención de los certificados de final de obra y de las licencias de primera ocupación. No precisándose, ni en el hecho probado ni en la fundamentación, si concurría algún óbice insalvable, urbanístico o constructivo, que impidiera su obtención, frustrando así el fin proyectado con el contrato.

8.Pues bien, si, partiendo de los datos incluidos y omitidos, cuando se otorgaron los contratos de compra-venta mediante escritura pública la obra estaba en buena medida ejecutada; si no constaba -la sentencia nada dice al respecto- ningún impedimento grave, administrativo o constructivo, que impidiera la terminación de la obra y el futuro disfrute de los inmuebles; si la cantidad del precio satisfecho por los compradores no superaba el 40 % del importe pactado; si las cargas hipotecarias pendientes eran muy inferiores a la cantidad que restaba de pago del precio, ¿Es posible decantar de los hechos probados la existencia de un plan previo para despatrimonializar a los compradores diseñado por el recurrente, basado, además, en la voluntad de no cumplir con las obligaciones contraídas? ¿Puede identificarse un engaño causalmente determinante de la entrega de una parte del precio?

9.Las respuestas a ambas cuestiones deben ser negativas. En cuanto a la existencia del plan defraudatorio, esta no se compadece con la más común racionalidad social. En efecto, resulta del todo irracional que quien tiene la legítima expectativa de obtener 145.000 euros -descontado el coste de cancelación de la carga hipotecaria-, como precio pendiente, por la ejecución completa del contrato, trace un plan para no cumplirlo cuando, además, el objeto ha sido ya en su mayor medida ejecutado.

Lo más razonable, en este caso, es interpretar que la petición del promotor de que los compradores adelantaran una parte del precio -no más del 20% del pactado- 'para poder terminar pronto la obra', estando en ese momento pendiente el pago de más del 75% del precio y ejecutada la obra en un porcentaje muy significativo, respondiera, en efecto, a dicha finalidad. No tiene ningún sentido económico y negocial que el hoy recurrente buscara con engaño, con el firme propósito de no cumplir su obligación, obtener 113.000 euros de parte del precio para dejar de recibir otros 145.000 euros netos todavía pendientes de pago.

En las condiciones económicas en las que se desarrolló el contrato, el hoy recurrente de forma necesaria tenía un interés prioritario en su buen fin. Y dicha petición de anticipo de pagos, aceptada por los compradores, no es otra cosa que una simple novación objetiva de los términos del contrato. Lo que, por otro lado, suele ser frecuente en las relaciones jurídico-negociales prolongadas en el tiempo.

Por otro lado, tampoco puede obviarse que lo que se transmite a los compradores mediante los contratos de compra-venta de 2010 -las viviendas y el local en muy avanzado estado de ejecución- y lo que el recurrente recibe, menos del 40% del precio pactado, no sugiere, desde luego, desequilibrio patrimonial a favor del vendedor.

10.Insistimos, no hay datos suficientes en los hechos probados de la sentencia recurrida que permitan concluir que la frustración final del negocio es la consecuencia de un plan intencional y antecedente de incumplimiento. De contrario, consideramos que es una vicisitud de la relación negocial y del juego de las condiciones pactadas en los propios contratos.

No ponemos en duda que el recurrente incumpliera su obligación de entrega de las viviendas en condiciones que permitieran su pleno disfrute en el término previsto. Y que dicho incumplimiento pueda ser calificado de grave y fuente de responsabilidad contractual. Tampoco que, a consecuencia de ello, los compradores, acogiéndose a las cláusulas previstas en los contratos de compra-venta, en lugar de subrogarse en la hipoteca, tal como también se previno en el contrato de ejecución de obra, decidieron no pagar el resto del precio. Lo que, a su vez, comportó que el recurrente no dispusiera de los fondos necesarios para liberar la carga hipotecaria. Liberación que debía realizarse, en condiciones simultáneas, a la entrega definitiva de los inmuebles. Y que al no hacerse determinó, finalmente, la ejecución hipotecaria del crédito.

11.Pero lo que sí cuestionamos, a la luz de los hechos que se declaran probados, es que el pago de parte del precio por los compradores -no más del 40% del total pactado- tanto al momento del contrato privado de ejecución de obra como cuando se otorgaron los respectivos contratos de compra-venta, fuera consecuencia de un engaño previo en ejecución de un plan de despatrimonialización e incumplimiento contractual.

Es una conclusión que no solo no se decanta de los hechos probados si no que, además, resulta incompatible con el desarrollo de la relación contractual y, muy en particular, con el altísimo grado alcanzado de ejecución de la obra comitida, el no excesivo porcentaje de precio desembolsado por los comitentes y el evidente interés del propio promotor en la consecución del buen fin del negocio.

Por ello, no cabe otra decisión, con estimación del motivo, que la absolución del recurrente.

Cláusula de costas

12.Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 901LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar al recurso de casaciónpromovido por la representación del Sr. Romualdo, contra la sentencia de 5 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), cuya resolución casamos y anulamos, dictando a continuación la sentencia que proceda.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.