Sentencia Penal Nº 733/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 98/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 98/2007 - R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 348/2006

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Manresa

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

Dª. Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre del año dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con violencia, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Rierola Serrat en nombre y representación de Oscar contra la sentencia dictada en los mismos el día 29 de noviembre de 2006 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: "Que el día 06.12.05, sobre las 02,15 horas, el acusado Oscar , sin antecedentes penales y en situación ilegal en España, previo acuerdo con Oscar , menor de edad y no acusado en este procedimiento, y con ánimo de enriquecimiento injusto, se encontraba esperando a Oscar a una distancia de unos 5 metros aproximadamente, mientras Oscar intimidaba con una navaja a Alexander y Ernesto y se apoderaba así de una serie de efectos. Los efectos sustraídos son: al Sr. Alexander , documentación, dos tarjetas de crédito de la Caixa de Pensions y 35 euros fraccionados perteneciente todo ello. Al Sr. Ernesto , le sustraen, por su parte, un colgante que llevaba al cuello y un brazalete. Una vez que el Sr. Oscar se apodera de los mencionados efectos, se acerca el acusado Oscar y abandonan los dos juntos el lugar de hechos".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado recurrente como cómplice de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, de modo que la pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio español y con prohibición de regresar al mismo durante el plazo de diez años.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Oscar como cómplice de un delito de robo con intimidación y uso de arma es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y error en la calificación jurídica respecto a la intervención del acusado. En definitiva, la parte recurrente cuestiona que el acusado pueda ser considerado cómplice del delito cometido por el menor, pues el art. 29 CP define a los cómplices como aquellos que, "no hallándose comprendidos en el artículo anterior (autores, inductores y cooperadores necesarios) cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

La sentencia de instancia considera que el acusado fue cómplice de un delito de robo con intimidación y uso de arma en base al testimonio de las dos víctimas. Pero lo cierto es que del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al margen de introducirse las expresiones "previo acuerdo" con el menor o la de "con ánimo de enriquecimiento injusto", no se desprende de qué forma concreta pudo cooperar el acusado con el menor. Lo que establece dicho relato histórico es, como máximo, que el acusado pudo presenciar los hechos y que se marchó del lugar en compañía del menor, es decir, la posición de un mirón a cierta distancia y poco más. No se incluye, en cambio, en dicho relato la mención a algún acto concreto tendente a "cooperar" en la ejecución del hecho delictivo llevado a cabo directamente por ese menor, bien anterior bien simultáneo a la realización del hecho típico. La complicidad es una figura que exige la aportación de actos de carácter accesorio a la ejecución del delito, pero en ello no se puede incluir, sin más, la posición de la persona que se limita a mirar o ver cómo se comete un delito a una cierta distancia, ni siquiera en los casos en que pueda conocer al autor del mismo. Se requiere, en definitiva, de una conducta activa, coadyuvante con la del autor pero de menor intensidad que la de éste. Pero en todo caso se requiere del aporte de una conducta activa, no meramente pasiva y espacialmente lejana.

Y desde luego, las declaraciones de las víctimas tampoco coadyuvan a ello. Así, el propio Alexander , dice que el acusado se presentó en el lugar de hechos cuando ya había transcurrido un minuto desde que sucedieron los mismos, así como que dicho acusado no exhibió nada ni le entregaron nada. Y la otra víctima, simplemente señala - en clara contradicción con Alexander - que el acusado se encontraba a unos cinco metros de distancia del menor y que luego se marcharon los dos juntos.

Aunque ciertamente pueda haber una importante sospecha contra el acusado, la realidad es que la prueba practicada en juicio no basta por sí sola para establecer, con la seguridad que requiere una condena penal, que dicho individuo realizara algún aporte concreto que sirviera de auxilio al menor autor del delito, cuando tampoco consta que tuviera una posición de garante respecto al mismo (que podría llevar a la comisión por omisión). Y ello sin contar con la duda que se genera sobre si realmente llegó al lugar de hechos después de su comisión o si estuvo presente durante toda la secuencia delictiva aunque manteniéndose a cierta distancia, a tenor de lo que explican los testigos directos del hecho.

En definitiva, la complicidad, tal como ya hemos apuntado, requiere de "una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas" (STS. 1216/2002, de 28-6; STS. 676/2003, de 7-5 ).

Y aunque es cierto que el acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participación, también lo es que no existe prueba alguna en el caso de que se trata de que tal concierto existiera realmente entre el acusado y el menor. La sospecha de que podía ser así por marcharse juntos del lugar, no es suficiente para establecerla, mucho menos, insistimos, cuando ni las víctimas se ponen de acuerdo en si el acusado presenció todos los hechos o llegó al lugar del delito un minuto después de su comisión, es decir, una vez finalizada la ejecución delictiva.

En este caso, a tenor de lo que describen los propios testigos directos del hecho, existe una duda sobre la realidad de la participación delictiva del acusado. Ello lleva a la estimación del recurso, y al dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 348/2006 del Juzgado de lo Penal número 2 de Manresa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla ABSOLVIENDO al acusado y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.