Sentencia Penal Nº 733/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10186/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2010, dictado por la Audiencia Nacional , Servicio Común de ejecutorias, Sala de lo Penal Sección Segunda en la ejecutoria 58/2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los penados Maximiliano y Jose Daniel , representados ambos por la procuradora Sra. García Hernández. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Servicio Común de Ejecutorias, Sala de lo Penal, Sección Segunda de la Audiencia Nacional, dictó autos de 28 de diciembre de 2010, en los cuales consta los siguientes: "Antecedentes de Hecho

Primero.- Con fecha 13 de mayo de 2010, se dictaba sentencia, hoy firme, en la que entre otros, era condenado Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 , perpetrado en el seno de una organización criminal (art. 369, 1,2ª ), notoria importancia (369.6), y jefatura (art. 370.2 ), a la pena de ocho años y seis meses de prisión y multa, y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres meses de prisión.

Segundo.- Con fecha 22 de diciembre de 2010, la representación procesal de dicho penado presentó escrito interesando la revisión de la sentencia (solicita una pena de cuatro años y seis meses), del que se dio traslado al M.F. quien informó en sentido desfavorable a la revisión, tras lo cual, previa la pertinente deliberación, se dicta la presente resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique López López".

"Antecedentes de Hecho

Primero.- Con fecha 13 de mayo de 2010, se dictaba sentencia, hoy firme, en la que entre otros, era condenado Maximiliano como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 , perpetrado en el seno de una organización criminal (art. 369, 1,2ª ), notoria importancia (369.6), a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa.

Segundo.- Con fecha 22 de diciembre de 2010, la representación procesal de dicho penado presentó escrito interesando la revisión de la sentencia (solicita una pena de tres años y ocho meses), del que se dio traslado al M.F. quien informó en sentido desfavorable a la revisión, tras lo cual, previa la pertinente deliberación, se dicta la presente resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique López López".

2.- La Sala de lo Penal Sección Segunda del Servicio Común de ejecutorias de la Audiencia Nacional en los citados Autos, dictó las siguientes Partes Dispositivas:

"La Sala Acuerda: No revisar la sentencia dictada en la presente causa, en lo que a la condena de Jose Daniel se refiere.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, en el término de cinco días, a contar desde la última notificación."

"La Sala Acuerda: No revisar la sentencia dictada en la presente causa, en lo que a la condena de Maximiliano se refiere.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, en el término de cinco días, a contar desde la última notificación."

3.- Notificados los autos a las partes, se prepararon recursos de casación por Jose Daniel y Maximiliano que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su respectiva substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Jose Daniel : UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) Maximiliano : UNICO.-Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los motivos de los dos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de junio de 2011.

Fundamentos

PRELIMINAR. El 28 de diciembre de 2010 la Sección Segunda de la Audiencia Nacional dictó dos autos en los que denegó la revisión de las condenas impuestas a los penados Maximiliano y Jose Daniel en la sentencia dictada el 13 de mayo de 2010 , recaída con motivo de un delito contra la salud pública.

Ambos autos han sido recurridos en casación por los respectivos penados, formulando un único motivo por infracción de ley.

A) Recurso de Jose Daniel

PRIMERO. El recurrente formula un solo motivo de impugnación por la vía del art. 849.1º de la LECr ., alegando que procede modificar la condena dictada en su día, toda vez que en la sentencia de instancia se le redujo en dos grados la pena que le correspondía al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Sin embargo, en el auto recurrido no se le redujo en dos grados la pena impuesta sino solo en uno, por lo que no se acabó modificando la pena a pesar de que procedía con arreglo a derecho.

Para dirimir la impugnación suscitada ha de partirse del fallo condenatorio de la sentencia de la Audiencia, dictada el 13 de mayo de 2010 . En ella se condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal , perpetrado en el seno de una organización criminal (art. 369, 1.2ª ), con notoria importancia (369.6ª) y jefatura de organización (art. 370.2 ), a la pena de ocho años y seis meses de prisión y multa; y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres meses de prisión. Además, según consta en la fundamentación de la sentencia, se le aplicaron la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la agravante de reincidencia.

Pues bien, al ser condenado por un delito contra la salud pública con las agravaciones de organización y notoria importancia, así como con la hiper-agravante de jefatura de organización, la pena imponible comprendía entre 13 años, 6 meses y un día y 19 años y 9 meses de prisión. Con lo cual, la pena inferior en grado abarca una horquilla punitiva que se extiende entre 6 años y 9 meses de pena mínima hasta 13 años y seis meses de pena máxima. Y como se le impuso una pena de ocho años y seis meses de prisión, es claro que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, le fue reducida la pena en un grado y no en dos como se alega en el recurso.

Siendo así, es claro que la pena impuesta en la sentencia de la Audiencia también es imponible con arreglo al nuevo texto legal. En efecto, ahora la agravante de organización conlleva una pena de 9 a 12 años de prisión (art. 369 bis, párrafo primero ), y al tener la condición de jefe la pena se impone en el grado superior (art. 369 bis, párrafo segundo), esto es, de 12 años y un día a 18 años de prisión). Por lo cual, la pena inferior en grado comprende desde 6 años a 12 años menos un día de prisión, periodo en el que queda comprendida la pena impuesta de 8 años y 6 meses de prisión.

En consecuencia, se desestima el recurso de casación y se imponen al recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

B) Recurso de Maximiliano

SEGUNDO . En el único motivo de recurso formulado denuncia, a través del cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de lo preceptuado en los arts. 368 y 369 bis del C. Penal , en relación con el art. 66.1.2º del mismo texto legal.

En la sentencia en ejecución fue condenado el ahora recurrente como como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal , perpetrado en el seno de una organización criminal (art. 369, 1.2ª ) y con la agravación de notoria importancia (369.6ª), a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y una multa.

Según la parte recurrente, procede reducir la pena en dos grados por haberle aplicado dos atenuantes muy cualificadas: la de dilaciones indebidas y la de drogadicción. Con lo cual, la nueva pena a imponerle estaría comprendida entre 2 años y 3 meses de mínimo y 4 años, 5 meses y 29 días de máximo.

El motivo no puede acogerse, pues también en este caso la parte recurrente incurre en el error de considerar que la pena le fue reducida en la sentencia de la Audiencia en dos grados, cuando realmente solo lo fue en uno.

El error procede de entender que la atenuante de drogadicción le fue aplicada como muy cualificada, afirmación que no se ajusta a lo que se plasma en la sentencia de 13 de mayo de 2010 , cuyo fundamento de derecho cuarto especifica que se la aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero, en cambio, la de drogadicción le ha sido aplicada como ordinaria, habida cuenta que nada se dice de cualificación y además se cita como precepto aplicado únicamente el art. 21.2ª del C. Penal .

Con arreglo al nuevo texto legal la pena agravada por la organización comprende desde 9 a 12 años (art. 369 bis del C. Penal). Por tanto, la pena inferior en grado se extiende desde un mínimo de 4 años y 6 meses hasta 9 años menos un día. Ello quiere decir que la pena de 4 años y 6 meses de prisión que se le impuso al impugnante resulta también imponible con arreglo al nuevo texto legal.

Procede, pues, desestimar el recurso de casación e imponerle al recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los penados Maximiliano y Jose Daniel contra los autos dictados el 28 de diciembre de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en la ejecución de la sentencia dictada el 13 de mayo de 2010 , autos que no procede por tanto anular, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.