Sentencia Penal Nº 733/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 48/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Tercera

Rollo número: 48/2013-JL

Diligencias Previas nº 226/2010

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº 733/13

Iltmos. Sres.:

D. JOSÉ GRAU GASSO

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 31 de julio de 2013

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 226/2010, por delito relacionado con la pornografía infantil, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusado: Cirilo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1953 en Azuaga (provincia de Badajoz), hijo de Antonio y Luisa, con D.N.I. núm. NUM001 y domicilio en CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, detenido el 17 de noviembre de 2009 y puesto en libertad ese mismo día, en situación de libertad provisional, defendido por el Letrado Sr. Jesús F. Arahal Álvarez, y representado por la Procuradora Sra. Carmen Vázquez-Monjardín Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.-Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 10 de julio de 2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito agravado de pornografía infantil, previsto y penado en los arts. 189.1.b ) y 189.3.d) del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También solicitaba la condena en costas y el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos.

CUARTO.-La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución. También solicitó que, caso de ser condenado, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Ha resultado probado y así se declara que, con ocasión de una operación policial contra la pornografía infantil, se detectó que, sobre las 19:47 horas del 11 de diciembre de 2008, el acusado, Cirilo , utilizando el programa 'eMule' se estaba descargando y, al hacerlo, compartía con otros usuarios, el archivo de video 'Best Vicky Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi', archivo de contenido pornográfico, en el que intervenían una niña menor de 13 años y un adulto, realizando actos explícitos de contenido sexual, entre ellos una felación.

Previa autorización judicial, a las 11:55 horas del 17 de noviembre de 2009 se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado, localizándose en su interior el ordenador que utilizaba, siendo intervenido el disco duro y un disco óptico DVD.

Utilizando el programa antes indicado, entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009 el acusado se descargó 501 archivos, la mayoría con nombres que aluden a relaciones sexuales con intervención de menores; más concretamente, la palabra 'pedo' aparece en el título de diversos archivos, y en otras el título es todavía más explícito para quien entienda el idioma español ('Niñas Polacas de 11,12, 13 años mamando y cogiendo', 'Niñas hermosas de 8,9,10 mamando cogiendo y enculadas', 'Pedo Club Vendo Alugo Puta Menor Escrava Do Sexo Anal', 'Vicky-Pedofilia 13 anos', '(Vicky) Pedoflia Part2', 'Pedofilia Boys Rape Girl'). Entre estos archivos se encuentra, ahora con otro nombre, el video 'Best Vicky Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi', que el acusado también se descargó el 9 de noviembre de 2009.

En el momento de realizarse la entrada y registro en el domicilio del acusado, éste estaba descargando, utilizando para ello el programa 'eMule', 19 archivos de vídeo de contenido pornográfico en el que también intervenían menores, y a los que, por haberse realizado una descarga suficiente, podían tener acceso otros usuarios del mismo programa a través de internet, habiéndose transferido a la red un total de 638 megabytes. Uno de estos archivos era el titulado '(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg', en el que podía visualizarse a dos niñas de edad inferior a los trece años, bajo los efectos de la inhalación de alguna sustancia estupefaciente y mostrando signos de sufrimiento en algún momento, y que practican por turnos sexo oral, anal y vaginal con un adulto, presentando una de las menores heridas en su zona genital.

Además, también a través de internet y utilizando aquel programa, el acusado puso a disposición de los usuarios del mismo otros 18 archivos de video de contenido pornográfico y en los que intervenían menores; estos archivos se descargaron por el acusado el 17 de noviembre de 2009 o en fechas anteriores, se encontraban en la carpeta de archivos completos y compartidos del ordenador del acusado, y de ellos se han distribuido o transferido a la red 7,59 gigabytes. La palabra 'pedo' aparece en el título de algunos de estos archivos. Por su dureza, destacan los siguientes ficheros:

a) En el archivo de vídeo con el nombre '(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi' se observa a un adulto penetrando anal y vaginalmente a tres niñas menores de trece años, una de las cuales permanece con las manos atadas a las piernas mediante cinta adhesiva mostrando claros signos de dolor mientras es penetrada por el varón, que también le introduce un objeto en la zona genital y le acerca al mismo sitio una vela ardiendo. Este archivo fue descargado el 17 de noviembre de 2009, a las 11 horas, esto es, poco antes de que se iniciara la entrada y registro del domicilio del acusado.

b) El archivo de vídeo con el nombre 'Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv' tiene una duración de más de una hora y cuarenta y siete minutos, y en él aparece la misma niña del archivo inicialmente investigado desnuda y realizando toda clase de actos sexuales con un varón adulto (entre ellos, penetración bucal, vaginal y anal), llegando a permanecer atada y disfrazada mientras practica una felación y, posteriormente, el adulto le introduce un objeto alargado en la vagina. Este archivo fue descargado el 10 de noviembre de 2009 a las 18 horas.

El acusado sabía que, tras descargarlos de internet utilizando el programa 'eMule', u obtenerlos por otras vías, almacenaba numerosos videos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. También sabía o, por lo menos, aceptaba que, mientras utilizaba el programa 'eMule' y se descargaba archivos de contenido pornográfico en los que intervenían menores, o éstos se habían descargado ya y permanecían en la carpeta 'incomming', tales archivos podían ser a su vez descargados por otros usuarios de aquel programa. Así mismo, el acusado aceptaba que el contenido de los archivos que se estaba descargando o se había descargado ya, y podían ser descargados por otros usuarios del programa 'eMule', tenían un contenido como el que antes se ha descrito someramente en relación con los archivos titulados '(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg', '(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi' y 'Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv'.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del juicio oral, la defensa del acusado denunció que se había producido indefensión, al haberse formulado acusación por la modalidad de los delitos relativos a la pornografía infantil prevista en los arts. 189.1.b) y 189.3.d), a pesar de que en el auto de 27 de enero de 2013, que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, no se hacía referencia expresa a la difusión o distribución de pornografía infantil.

Este Tribunal entiende que no se ha producido indefensión y el acusado ha podido defenderse de la acusación que se ha dirigido contra él con todas las garantías previstas en nuestro Ordenamiento jurídico.

En primer lugar, debe decirse que si el acusado entendía que el contenido del auto de 27 de enero de 2013 era excesivamente ambiguo o falto de la debida motivación, pudo solicitar su aclaración, o interponer recurso de reforma y apelación, solicitando la nulidad del mismo. El acusado no recurrió el auto que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado y, por lo tanto, asumió que existían indicios suficientes de la comisión de un delito comprendido en el art. 757 LECrim relacionado con la pornografía infantil.

En segundo lugar, debe indicarse que en aquel auto no se realiza una calificación precisa de los hechos (simplemente se dice que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de pornografía infantil), y si el Juez instructor la hubiera realizado no vincularía al Ministerio Fiscal. En este sentido, se ha dicho reiteradamente que la función de la decisión mediante la que concluye la fase de instrucción consiste, esencialmente, en resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral, previa formulación, en el primer caso, de la acusación por parte de aquel o aquellos a quienes corresponde y pueden realizar esa función.

En tercer lugar, no cabe apreciar indefensión si tenemos en cuenta que el primer auto de acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado fue recurrido por el Ministerio Fiscal señalando, precisamente, que existían indicios de que el acusado no sólo guardaba archivos informáticos de pornografía infantil, sino que también distribuía ese material, indicios que se verían confirmados o desechados atendiendo al dictamen sobre el análisis técnico del contenido del material informático intervenido. Y en el auto que estima el recurso de reforma se establece también una relación entre ese análisis y los hechos imputables al acusado, relación que se ve luego reflejada en el auto de 27 de enero de 2013, en el que, además de aludirse a la existencia de archivos de pornografía infantil que han resultado de la entrada y registro del domicilio del acusado, se alude al análisis de tales archivos por la Policía Científica, remitiendo así, expresamente, a las conclusiones de derivadas de tal análisis. Por lo tanto, ya desde aquel momento el acusado conocía la posibilidad de que el Ministerio Fiscal formulara la acusación en los términos en los que finalmente lo hizo. Además, como se indica en la STS 1061/2007, de 13 de diciembre , 'cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado'. Y el acusado conocía perfectamente que las diligencias previas se incoaron, precisamente, por haberse detectado que, usando el programa 'eMule' el acusado (entonces identificado como usuario de una determinada IP) se había descargado un archivo de contenido pornográfico y en el que te intervenía una menor. Además, en el auto que acordó la entrada y registro también se aludía a la difusión de pornografía infantil.

Finalmente, debe recordarse que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han señalado reiteradamente que la fijación del objeto definitivo del proceso solo se produce al formular las conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados resulta de la valoración de las pruebas que se describe a continuación.

Que el 11 de diciembre de 2008 el acusado se descargó un video de contenido pornográfico en el que intervenía una menor, se considera probado atendiendo a la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM005 , declaración corroborada por las imágenes de una pantalla de ordenador que aparecen en el atestado policial y en las que se aprecia que, utilizando la IP que tenía asignada el acusado, aquel día se produjo la descarga de un archivo de video de las características antes indicadas (folios 15, 18, 21, 24, 31). La declaración de aquel testigo también permite considerar probado que, al realizarse la descarga de aquel archivo, el mismo se encontraba a disposición del resto de los usuarios del programa 'eMule'.

Que, entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009 y en fechas anteriores, el acusado se descargó, total o parcialmente, diversos archivos de video de contenido pornográfico y en los que intervenían menores, los títulos de algunos de esos archivos, que el contenido de algunas de esas descargas estaba a disposición de otros usuarios del programa 'eMule' y que, efectivamente, se produjo la distribución de algunos de estos archivos o de una parte de ellos, ha quedado acreditado mediante el análisis del disco duro del ordenador del acusado. En los folios 697 a 738 consta el análisis realizado por los peritos del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación personal NUM006 y NUM007 . Ese análisis fue ratificado en el acto del juicio oral por el perito núm. NUM006 . Aunque ello no se menciona en el escrito de acusación, pero sí consta en el informe elaborado por los peritos del Cuerpo Nacional de Policía, el análisis del disco duro del ordenador del acusado también permite comprobar que, en la dirección 'C:/Documents and Settings/ Cirilo /Mis documentos/Mis vídeos', hay 7 vídeos de contenido pornográfico y en los que también intervenía una menor; en el título de uno de ellos ('(1)(1)Al- 11Yo Vicky-Pedofilia Part 2') aparecía la palabra 'pedofilia', y en el de otro archivo ('Niñas violadas') también se indicaba su contenido de pornografía con intervención de menores. Los mismos videos estaban grabados en el disco óptico (DVD) intervenido al acusado, y todos ellos tienen una fecha anterior al día de la entrada y registro. A estos videos, a las descargas que en este momento se estaban realizando y a los títulos de los archivos compartidos también se alude en el acta de entrada y registro del domicilio del acusado, y las imágenes que muestran su contenido pornográfico se aprecian en el anexo que recoge el reportaje fotográfico tomado en la entrada y registro (cfr. folios 246, 247, 288 y 295). En esta diligencia intervino el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM008 , que declaró como testigo en el juicio oral.

El propio acusado reconoció que se bajaba pornografía utilizando el programa 'eMule', y que entre los archivos que bajaba había mezclada bastante pornografía infantil. Añadió que él no pretendía bajarse este tipo de pornografía, que no leía los títulos de los archivos que descargaba, y que, cuando empezaba a visionar los archivos que se descargaba, los eliminaba si advertía que contenían pornografía infantil. El acusado también declaró que desconocía que con su actuación compartía los archivos y que, así mismo, desconocía que había guardado algunos archivos de pornografía infantil, intentando justificar esto último señalando que normalmentelos eliminaba.

Este Tribunal considera probado que el acusado conocía perfectamente que, tras descargarlos de internet utilizando el programa 'eMule', almacenaba, en el disco duro de su ordenador y en un disco independiente, numerosos videos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. El acusado no ha negado la posesión de tales archivos y declaró que examinaba el contenido de los archivos que se descargaba, lo cual es lo más normal, pues no tiene mucho sentido descargarse archivos para no examinar su contenido. Si fuera cierto que el acusado eliminaba todos los videos de carácter pornográfico en los que intervenían menores tan pronto como advertía tal cosa, o tuviera la voluntad de impedir que quedaran descargados en la carpeta de archivos compartidos los que contuvieran pornografía infantil, tales archivos ya no estarían en el disco duro de su ordenador cuando fue intervenido y, mucho menos, habrían quedado registrados algunos de ellos, con fechas anteriores al 17 de noviembre de 2009, en la carpeta 'Mis videos' y en el disco óptico independiente que también fue intervenido. En la carpeta 'incomming' de archivos compartidos hay algunos con fecha del día de la entrada y registro, pero otros tienen fecha anterior (uno tiene fecha del 5 de noviembre de 2009, otro del 9 de noviembre, y dos archivos están fechados el 10 de noviembre). Pero es que, además, en el título del archivo que el acusado se descargó el 11 de diciembre de 2008 aparecen las palabras 'pedo', 'Illegal' e 'incest'. Y también algunos títulos de los archivos que el acusado se descargó entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009, así como algunos títulos de los videos que el acusado guardaba en la carpeta 'Mis videos' y en el disco óptico DVD, permiten concluir que, como mínimo, aceptaba que contenían imágenes de contenido pornográfico en las que intervenían menores.

Como se dice en la STS 1299/2011, de 17 de noviembre , para que concurra el dolo es suficiente que el acusado 'conociera que con las descargas en su ordenador mediante el programa EMULE estaba facilitando la difusión de los videos pornográficos (elemento intelectivo) y que, pese a ello, adoptara voluntariamente la decisión de ejecutar esa conducta, asumiendo al llevarla a la práctica sus nocivas consecuencias para el bien jurídico que tutela la norma penal (elemento volitivo)'.

A su vez, la STS 842/2010, de 7 de octubre , recuerda: '[l]a jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acreditan tal conocimiento. [./.] La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento y previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas al material así obtenido ( STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa' (...). En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS nº 340/2010 )'(en un sentido similar se pronuncia la STS 1012/2010, de 15 de octubre ).

Consideramos probado que el acusado sabía o, por lo menos, aceptaba que otros usuarios del programa 'eMule' podían descargarse los archivos de video que contenían pornografía infantil y que él previamente se había descargado parcial o íntegramente, archivos que aparecían al pulsar en el icono 'compartidos'. Así se desprende de lo fácil que resulta deducir tal cosa de semejante operación del programa 'eMule'. Pero es que, además, ha quedado acreditado que el acusado no hacía un uso ocasional, aislado y mínimo de aquel programa, sino que realizaba un uso bastante intensivo, siendo capaz de desplazar los archivos desde el indicado programa hasta otra carpeta del disco duro e, incluso, de copiarlos en un disco DVD independiente. Además, las fechas relativamente recientes que se reflejan en el historial de descargas permiten deducir que, pocos días antes de practicarse la entrada y registro, el acusado había eliminado del registro todas las descargas realizadas antes del 5 de noviembre de 2009. También debe recordarse que consta que las diligencias iniciales, relacionadas con la descarga realizada el 11 de diciembre de 2008, se ampliaron luego al comprobarse que, utilizando la I.P. del acusado, se habían realizado descargas de archivos que contenían pornografía infantil los días 28 de mayo de 2009 y 15 de septiembre de 2009. Sobre estos extremos prestaron declaración como testigos el agente de los Mossos d'Esquadra con número profesional NUM009 , cuyas declaraciones se encuentran corroboradas por las imágenes que aparecen en el atestado policial (folios 329 y 330), y el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM010 , debiendo destacarse que el título del archivo al que se refiere la descarga efectuada el 15 de septiembre de 2009 ('Niñas violadas') coincide con el de uno de los archivos que el acusado tenía en la carpeta 'Mis videos' del disco duro del ordenador que usaba, y que también aparecía en el disco DVD que le fue intervenido.

En definitiva, partiendo de los criterios utilizados por la jurisprudencia en casos similares (de especial interés resulta la STS 680/2010, de 14 de julio , además de la STS 842/2010, de 7 de octubre , citada más arriba) entendemos que todos aquellos datos indican unos conocimientos de informática y del programa 'eMule' que, junto con la propia popularidad del mismo, permiten concluir que el acusado conocía o, por lo menos, aceptaba la característica principal del programa que tan a menudo usaba: que los usuarios comparten los archivos que se están descargando y, también, aquellos que ya han sido descargados y se conservan en la carpeta 'incomming' o en el directorio que se haya configurado como compartido, pues el programa 'eMule' es una plataforma gratuita que permite el intercambio directo de archivos entre los usuarios conectados a través de ella, de modo que no existe un servidor central en el que se almacenan los contenidos.

Atendiendo a los títulos de los videos que el acusado poseía y se descargó, al contenido de algunos de ellos, y al hecho de que el propio acusado declaró que miraba los videos que se descargaba, no es posible negar que suponiendo que no lo conocía aquél aceptaba que alguno de los videos que se descargaba y ponía a disposición de otros usuarios del programa 'eMule' contenían imágenes extraordinariamente violentas y brutales de pornografía con menores y, más concretamente, imágenes como las que contenían los archivos titulados '(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg', '(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi' y 'Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv' y que se han descrito someramente en la declaración de hechos probados. El momento en el que se descargaron total o parcialmente los dos primeros videos puede llevar a pensar que el acusado no llegó a visionarlos, pero esto no es incompatible con lo dicho anteriormente, y la fecha en la que el acusado se descargó el último de los archivos citados permite afirmar que el acusado conocía su contenido.

Las anteriores conclusiones sobre el aspecto subjetivo de la actuación del acusado son perfectamente compatibles con las conclusiones recogidas en el informe pericial aportado por la defensa de aquél, y las que expuso su autor en el acto del juicio.

TERCERO.-Sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con las modalidades agravadas previstas en el art. 189.3 CP , podemos empezar señalando que los hechos probados son constitutivos del delito de posesión de pornografía infantil y facilitación de su difusión, previsto en el art. 189.1.b) CP . En este sentido, son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se considera que conductas similares a las efectuadas por el acusado son conductas que facilitan la difusión de material pornográfico en cuya elaboración se ha utilizado a menores de edad (entre otras, SSTS 184/2012, de 9 de marzo ; 1377/2011, de 19 de diciembre ; 1299/2011, de 17 de noviembre ; 1260/2011, de 25 de noviembre ; 30/2011, de 2 de febrero ; la STS 271/2012, de 26 de marzo , estima el recurso por entender que debe aplicarse el art. 189.2 CP en un caso en el que, de forma inmediata, el acusado almacenaba en un archivo independiente el material que descargaba).

En relación a lo que debe entenderse por pornografía, remitimos al extenso análisis realizado en la STS 373/2011, de 13 de mayo , y en la STS 264/2012, de 3 de abril . Esta última resolución recuerda que un sector doctrinal considera que el bien jurídico protegido no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen. Aquella sentencia también recuerda que la posesión a la que se refiere el apartado 2º del art. 189 CP 'se diferencia de la posesión recogida en los otros apartados del art. 189 en el elemento subjetivo, la finalidad para el uso personal del sujeto activo que no ha tenido participación alguna en la filmación o elaboración, frente a la finalidad de tráfico de difusión. Y como se habla de la posesión, el simple visionado o audición de contenido pornográfico no se entiende como realización del tipo, al ser necesario que se imprima o se grabe de algún modo y el usuario pueda acceder a él automáticamente'. El Tribunal Supremo añade que resulta evidente que la modalidad del art. 189.2 CP 'guarda una relación de subsidiariedad con las conductas descritas en el resto de apartados, tanto la elaboración como la distribución, de modo que si la conducta queda subsumida en estos apartados, se descarta la aplicación del apartado 2 que queda absorvida por el desvalor de la acción anterior ( STS 1376/2011, de 19-12 )'.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal consideró que debía apreciarse la modalidad agravada prevista en la letra d) del apartado 3º del art. 189 CP (el material pornográfico representa a niños que son víctimas de violencia física o sexual). En el momento de cometerse los hechos ello suponía imponer una pena de cuatro a ocho años de prisión.

La jurisprudencia ha considerado que el subtipo agravado previsto en el art. 189.3.a) CP no resulta aplicable cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico. Así, por ejemplo, se indica en la STS 752/2010, de 14 de julio , y en la STS 1299/2011, de 17 de noviembre . Esta última, en relación con la modalidad prevista en el art. 189.3.b) CP , subraya que 'esta Sala, al analizar el precitado subtipo, argumenta de forma reiterada que la agravación requiere una especialidad superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar la posibilidad de defensa del recurrente, que se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior. Tal exigencia de específica argumentación se viene imponiendo de manera constante. Todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede debe ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, se trata de determinar si, y por qué, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa, lo cual requiere un ejercicio de justificación ( SSTS 592/2009, de 5-5 ; 340/2010, de 16-4 ; y 674/2010, de 5-7 )'.

Según se indica en aquella resolución, no serían inequívocamente constitutivos de la indicada modalidad agravada un video en el que un adulto obliga a una menor de unos 4 o 5 años a realizar una felación, ni un video en el que aparece una menor de 13 años desnuda con un antifaz tapando los ojos y las manos atadas siendo obligada a realizar una felación a un varón adulto, pues, 'partiendo de la premisa incuestionable de que todas las imágenes pornográficas relativas a menores de 13 años resultan degradantes o vejatorias, no alcanzan de forma indiscutible el plus que requiere la norma para exasperar de forma especialmente severa la pena imponible (de 4 a 8 años de prisión)'. En cambio, si que cabría considerar inequívocamente incardinable en el subtipo agravado el video en el que un adulto obliga a una menor de 1 o 2 años a realizar una felación.

En la STS 184/2012, de 9 de marzo , se rechaza la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b), señalando (FJ 2º) lo siguiente: 'El carácter particularmente degradante o vejatorio aplicado a los actos previstos en el apartado primero del artículo 189 C.P . contiene un plus de antijuricidad de los hechos que repugna más intensamente a la conciencia social media de forma que debe alcanzar una dosis de reprochabilidad que exceda de la propia del tipo básico, que ya de por sí tiene significado degradante o vejatorio en todo caso cuando se trata de menores. Ahora bien, el texto legal no reserva el subtipo agravado al material pornográfico que incorpore la realización de actos de penetración sexual a menores, luego establecer el mayor reproche siguiendo esta línea progresiva, material pornográfico con o sin penetraciones, no puede acogerse sin más. Pero tampoco podemos prescindir del alcance de los adjetivos empleados por el legislador, degradante y vejatorio, que deben ponerse en relación con los hechos que integran el material pornográfico, lo que conlleva un concepto abierto y por ello colateral a las circunstancias del caso, siendo necesario por ello aducir argumentos específicos en la sentencia para justificar la exacerbación del tipo agravado'.

A continuación, aquella resolución recuerda lo dicho en la STS 588/2010 : 'tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciar la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación específica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños de 13 años en la interpretación jurisprudencia expuesta'. También se recuerda lo dicho en la STS 803/2010 (que sí apreció el subtipo agravado del art. 189.3.b), destacando: 'Lo importante a estos efectos es que la jurisprudencia, partiendo del carácter particularmente degradante o vejatorio de la representación de los menores admite niveles progresivos de reprochabilidad según los actos representados por lo que es preciso justificar en cada caso la aplicación de la exacerbación penal que comporta el subtipo agravado'. En el FJ 4º, la STS 184/2012, de 9 de marzo , reitera que 'el tipo básico no excluye desde luego la representación de imágenes donde se incluyan actos de penetración, que es el argumento principal esgrimido por el Ministerio Fiscal'.

La STS 184/2012, de 9 de marzo , alude también a que, siguiendo el criterio consolidado de esta Sala a propósito del alcance de la letra a) del apartado 3 del art. 189 CP (utilización de menores de 13 años), que parte de la consideración de que parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años (hoy cinco) cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la elaboración del material pornográfico, la STS 340/2010 introduce un segundo argumento para excluir la tipicidad agravada, razonando que 'la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1. a) o a la elaboración o producción del apartado 1. b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1.a) o de elaboración del material del apartado 1.b) del citado artículo 189 del Código Penal . Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual). O en el apartado c) del mismo artículo 189.3 (valor económico del material). De la misma manera que son inequívocas las referencias de agravación que conciernen a condiciones del sujeto activo. En consecuencia, aunque el material pudiera considerarse merecedor de la especial agravación del apartado 3.b), ya que, pese a la escasa argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal elemento no puede considerarse en relación con el acusado que autor de la modalidad típica del artículo 189.1,b), no ha participado en la elaboración del material pornográfico'.

En cambio, la indicada STS 184/2012, de 9 de marzo , sí estima el recurso en el sentido de entender que resulta aplicable la modalidad agravada prevista en el art. 189.3.d) CP . Al respecto, se dice: 'Tiene razón la acusación cuando sostiene la necesidad de diferenciar una y otra violencia [violencia física o sexual] 'no solo como el medio empleado para acceder al contacto sexual ... sino dentro de la relación misma, y sin que por violencia sexual pueda entenderse, al menos exclusivamente, una subespecie de la denominada violencia física'.

Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011, 1098/2010 o 674/2010, no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo, sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí mismo desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, a las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas. Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña, lo que afectaría además a su intimidad, y no se observe el empleo de fuerza física por parte del adulto, que sería violencia física, como se describe en factum. Por último, la estimación del segundo motivo en todo caso excluye la del primero porque siendo el mismo hecho probado no es posible agravarlo doblemente tomando la violencia sexual como contenido típico exclusivo, absorbiendo la calificación del hecho como degradante o vejatorio, lo que no sucedería necesariamente en el caso contrario'.

La STS 30/2011, de 2 de febrero , también parece admitir la posibilidad de apreciar el tipo agravado previsto en el art. 189.3.d) CP en los supuestos de mera posesión de material pornográfico en el que figuren menores para su distribución, pero descarta la interpretación extensiva del tipo agravado defendida por el Ministerio Fiscal, señalando que 'no es lo mismo hacer participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que ejercer violencia sexual', que el contenido pornográfico de los vídeos 'es un elemento objetivo necesario para la existencia del tipo básico y no se puede volver a utilizar estos mismos hechos para una agravación específica', y que '[h]abrá casos en los que la violencia sexual sea de tal manera explícita y superior a la mera participación que podría hacer compatible el tipo básico con el subtipo agravado'.

A su vez, en la STS 1098/2010, de 13 de diciembre , se confirma la aplicación del subtipo agravado previsto en las letras b ) y d) del art. 189.3 CP a quien distribuía pornografía infantil sin que conste que hubiera participado en su elaboración. En dicha resolución se afirma (FJ 3º) que 'el autor del recurso extiende indebidamente la restricción de tal apartado a) utilización de menores al resto de subtipos, entendiendo que únicamente caben cuando el autor ha tenido contacto directo con las víctimas de los abusos sexuales que son reproducidos en imágenes, para el recreo propio del pedófilo, sin valorar que el resto de agravaciones se desconectan de tal utilización y adquieren virtualidad jurídica propia con tal que respondan a la esencia de su enunciado tipológico: hechos particularmente degradantes o vejatorios, o víctimas de violencia física o sexual. Ciertamente el legislador pudo haber tomado la posición del recurrente, disponiendo que el productor de las imágenes o secuencias videográficas en las que se pongan de manifiesto tales desvalores incurrirá en una especial agravación de la pena, pero lo cierto es que identifica la respuesta penológica a todas las conductas que se describen en el apartado b) del art. 189.1 del Código penal , de manera que iguala distribución o difusión, a producción, y por más que sean comportamientos claramente diferenciados en punto a la antijuricidad material de la acción, ha sido decisión del legislador el igualarlos en la meritada respuesta punitiva'. La agravación prevista en la letra b) del art. 189.3 CP se vincula con el hecho de que las imágenes difundidas muestran menores, de edad ostensiblemente inferior a los 13 años, realizando prácticas sexuales explícitas, con personas mayores de edad y a veces con animales (con perros), lo cual determina que se trata de una acción especialmente degradante y vejatoria, al degradar al ser humano a la categoría de un animal, señalando el Tribunal Supremo que 'la práctica sexual de niños o niñas con animales, es tan degradante o vejatorio en el sentido de humillante y repugnante, que para su caracterización jurídica no harán falta excesivas explicaciones'. En relación con la aplicación de la agravación prevista en la letra d), dice el Alto Tribunal: 'en tanto se somete a niñas a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparable a una violación, como es el caso en que 'las niñas aparecen atadas de pies y manos', no parece tampoco que se produzcan muchos problemas interpretativos, porque por violencia sexual hemos de entender acciones o situaciones de forzamiento, y tales ataduras en los miembros inferiores y superiores de las niñas, colman las exigencias típicas de una violación'.

En la STS 1377/2011, de 19 de diciembre , también se confirma la realización de la modalidad agravada prevista en el art. 189.3.d) a quien facilitaba la distribución de pornografía infantil sin que conste que hubiera participado en su elaboración. El Tribunal Supremo señala (FJ 3º): 'La interpretación restrictiva a la agravación de utilización de menores, en cuanto se refiere a esa especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no debe ser de aplicación a aquellos otros supuestos agravatorios del art. 189-3 que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, con independencia de que la víctima sea menor de 13 [años] de edad. [./.] El art. 189.3d) hemos dicho en la STS 588/2010 a 22-6 contempla de forma alternativa, dos formas de violencia: una equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra, convincente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo ... etc) y en STS 1098/2010 de 13-12 , se extiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de niños que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la 'simple' relación sexual con un menor incluso menores de 13 años'. En base a ello, confirma la sentencia de la Audiencia atendiendo a las secuencias del video en las que un menor de cuatro años se halla de espaldas con el tórax sobre una cama y con piernas abiertas y atadas mientras un adulto le penetra analmente, añadiendo: 'Siendo por tanto una situación en que se someta a un niño a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparables a una violación, no parece que se produzcan muchos problemas interpretativos para colmar las exigencias típicas del subtipo agravado'.

Todo lo anterior quizás podría resumirse diciendo que, atendiendo al tenor literal del art. 189.3.a), b ) y d) CP , a la gravedad y diversidad de las penas previstas en el art. 189 CP , y al principio de proporcionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha realizado una interpretación restrictiva de las modalidades previstas en las letras a ), b ) y d) del apartado 3º del art. 189 CP , unas veces exigiendo que el autor haya intervenido en la elaboración del material pornográfico, y otras veces exigiendo únicamente que éste presente una gravedad de una intensidad superior a la inherente a cualquier material que pueda considerarse pornográfico y en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces. Pero la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo no excluye la aplicación de la modalidad agravada prevista en la letra d) del art. 189.3 CP cuando quien facilita la difusión del material pornográfico no ha intervenido en su elaboración.

Atendiendo a lo dicho hasta aquí, así como al contenido de los videos titulados '(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg', '(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi' y 'Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv', a la elevada intensidad de la violencia física y sexual que muestran, y a los términos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, entendemos que la misma debe ser compartida y, por lo tanto, debe concluirse que la actuación del acusado supone la realización de la modalidad agravada del delito de favorecimiento de difusión de pornografía infantil prevista en los arts. 189.1.b ) y 189.3.d) CP .

QUINTO.-De aquel delito debe ser considerado autor el acusado, al haber realizado directa y personalmente todos sus elementos.

SEXTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debe desestimarse la petición formulada por la defensa, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El presente procedimiento se inició a partir de una investigación policial realizada por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, en la que se descubrió que, entre las 19:47 y las 20 horas del 11 de diciembre de 2008, en España había nueve personas que, a través del programa 'eMule', compartían un determinado archivo de video de carácter pornográfico en el que intervenía una menor. Después de que, por auto de 4 de marzo de 2009 (cfr. folio 39), el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Valencia incoara las Diligencias Previas núm. 1017/2009, las investigaciones permitieron comprobar que el acusado era una de esas nueve personas, procediéndose el 17 de noviembre de 2009 a la entrada y registro de su domicilio, de acuerdo con el auto que la acordaba, de 16 de noviembre y dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Valencia. A continuación, por auto de 2 de diciembre de 2009 , dicho juzgado se inhibió a favor del de Barcelona al que le correspondiera por reparto, y a favor del resto de los Juzgados que fueran competentes atendiendo al lugar en el que se realizaron el resto de las descargas del archivo investigado. La actuación del acusado motivó la incoación de las Diligencias Previas 226/2010 por auto de 14 de enero de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona .

Estas diligencias se ampliaron luego con las procedentes del Juzgado de Instrucción núm 2 de de Sant Feliu de Llobregat, incoadas primero por auto de 8 de julio de 2009 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliu de Llobregat (cfr. folio 400), a raíz de una investigación policial relativa a la descarga y puesta a disposición de los usuarios de 'eMule' de otro video de contenido pornográfico en el que intervenía una menor, realizadas por el aquí acusado (el 28 de mayo de 2009 a las 10:05) y otras 36 personas. Tras realizarse las gestiones oportunas para identificar a estas personas y practicarse la entrada y registro en algunos domicilios, por auto de 12 de febrero de 2010 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat se inhibió, en relación con los hechos cometidos por el aquí acusado, a favor del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Valencia, que remitió las actuaciones al Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona el 18 de febrero de 2010 (cfr. folio 247).

Las diligencias previas seguidas en dicho Juzgado se ampliaron, también, a principios de 2011, con las procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos (cfr. folio 647), derivadas de otra investigación policial (ésta del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Comisaría Provincial de Málaga) relativa a la descarga y puesta a disposición de los usuarios de 'eMule' de otro video de contenido pornográfico en el que también intervenía una menor. Las investigaciones realizadas apuntaban a que el acusado compartía el 15 de septiembre de 2009 a las 17:18 horas un vídeo de aquellas características con el título 'Niñas violadas'. Tampoco en esta tercera investigación se llego a realizar la entrada y registro en el domicilio del acusado, al saberse que ya se había producido el 17 de noviembre.

Tras diversas incidencias relacionadas con el intento del Juzgado de Instrucción núm. 9 de tener a su disposición el conjunto del material derivado de aquellas investigaciones, el 31 de mayo de 2011 se acordó tomar declaración al acusado (folio 663), lo cual tuvo lugar el 6 de julio (folio 673), dictándose el 8 de julio de 2011 el primer auto de acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, que fue revocado por auto de 12 de abril de 2012, que acordaba librar oficio al Grupo de Pericias Informáticas de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya para que realizara un informe pericial que, tras ser reclamado en diversas ocasiones, fue finalmente remitido al Juzgado de Instrucción el 11 de enero de 2013 (cfr. folio 696). El 27 de enero de 2013 se acordó definitivamente la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, y el 13 de marzo de 2013 se declaró abierto el juicio oral.

La duración de la tramitación del presente procedimiento no puede considerarse extraordinaria e indebida, atendiendo a la complejidad de la causa, que deriva de su sucesiva ampliación con diligencias incoadas en distintos juzgados de instrucción, y teniendo también en cuenta el tiempo que es necesario emplear para identificar a la pluralidad de titulares de las I.P. (un número que identifica de manera unívoca una conexión de un sistema informático en internet) que compartían los distintos archivos investigados por la policía, para identificar a las personas que, en distintas ciudades, podían ser usuarios de las líneas telefónicas asociadas a las I.P. y proceder, luego, al registro de los domicilios de estas personas, y para analizar el material intervenido al acusado.

En cualquier caso, la pena que vamos a imponer se sitúa en el marco penal que resultaría de apreciar, sin el carácter de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas.

Finalmente, debemos indicar que la documentación médica aportada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral carece de relevancia en relación con la culpabilidad del mismo.

SÉPTIMO.-No todas las conductas enumeradas en el art. 189.1 CP tienen la misma gravedad, y tampoco tienen idéntica gravedad todas las conductas comprendidas en la letra d) del art. 189.3 CP , debiendo tenerse también en cuenta, al concretar el marco penal, el número de archivos cuya difusión se favorece y el tiempo durante el cual se produce ese favorecimiento. Partiendo de todo lo anterior, del número de archivos almacenados por el acusado, de las características de las imágenes que aquél poseía y cuya difusión favorecía en el algunos casos, del tiempo que ha durado la tramitación del presente procedimiento, del marco penal previsto en el art. 189.3 CP (en la redacción que tenía al cometerse los hechos) y de lo dispuesto en los arts. 56 y 66 CP , entendemos que procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, procede acordar el comiso definitivo de los objetos intervenidos.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP , procede imponer al acusado las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de posesión y favorecimiento de la difusión pornografía infantil, en su modalidad agravada, previsto y penado en el art. 189.1.b ) y 189.3.d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, le condenamos al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO definitivo del material informático intervenido, al que se dará su destino legal.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.