Sentencia Penal Nº 733/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1498/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0026728

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1498/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 245/2010

Apelante: D./Dña. Ángel

Procurador D./Dña. MARIA LUZ GALAN CIA

Letrado D./Dña. ISIDRO YEBENES GADEA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 733/2014

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a11 de noviembre de 2014

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D/Dª. María Luz Galan Cia, en representación de Ángel , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/03/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:> Que debo condenar y condeno a D. Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 82, 71 euros con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'... El acusado D. Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00:10 horas del 22 julio 2009, en el parque Carrefour de Parla, agachado entre unos vehículos y unos setos, procedió a vender a Felicisimo de una barrita que luego de analizar la resultó ser hachís de una pureza de 221% THC. Registrado el acusado, entre sus prendas íntimas se le encontraron tres trozos de forma ovalada y una pequeña barrita deja hachís de la misma pureza antes señalada, así como un billete de 20 euros y cuatro de 10. Toda la droga intervenida arrojó un peso de 34.04 ramos deja hachís que en un mercado ilícito (4,86 euros por gramo) tendría un valor de 165,43euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escritos de impugnación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Ángel contra la sentencia de 28 de marzo de 2014 y se invocan como motivos: error en la valoración de la prueba y falta de apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

Se señala en el recurso que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia amparado por el artículo 24 de la Constitución Española , al valorar incorrectamente la prueba practicada al momento de la vista y de la que se desprende que existe la 'gran duda o duda razonable' para determinar la participación en los hechos típicos del delito contra la salud pública por parte de mi mandante. Nos remitimos a la declaración de ausencia del acusado juicio. Es cierto que puede parecer pernicioso que se encuentre deambulando en altas horas de la noche por zonas donde normalmente acuden personas a consumir drogas. Por otro lado, el hecho de encontrarle en su posesión un billete de 20 euros y cuatro de 10, no son motivos suficientes para imputarlo como producto de la venta de droga, máxime si no existen otros elementos que no despejen esa gran duda o duda razonable para dictar una sentencia absolutoria.

La sustancia intervenida por los agentes actuantes era hachís para el propio consumo de mi mandante, como quedó acreditado al momento de su detención, al haberse declarado consumidor habitual de dicha sustancia que no causa grave daño. Nada de esto valora el juzgado a quoal momento de dictar sentencia que pese a conocer la circunstancia de consumo de mi mandante y al elevarla a definitiva el letrado de la defensa, es necesaria y obligada su valoración al momento de dictar sentencia.

Solicita se revoque el fallo condenatorio por otro absolutorio en base a los pedimentos y hechos narrados en el motivo del recurso.

SEGUNDO.- El Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación. Así, respecto de la primera cuestión, conviene aclarar que la prueba practicada en juicio fue harto contundente para enervar la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente y ello porque el recurrente, pese a estar legalmente citado, decidió voluntariamente no comparecer a juicio y, en segundo lugar, porque los agentes intervinientes declararon haber visto claramente al acusado vender trozos de hachís a una persona que a cambio le entregó dinero, produciéndose, por consiguiente, el intercambio de la sustancia estupefaciente, intercambio que determina la aplicación del tipo penal penado en el artículo 368 del Código Penal .

Respecto de la posible drogadicción del recurrente, nada se ha demostrado en juicio al respecto y el hecho de que una persona venda droga e incluso sea sorprendido con droga para su autoconsumo no tiene por qué afectar a sus capacidades cognitivas e intelectivas, afectación que ha de ser demostrada, no existiendo en el procedimiento ni una sola diligencia que pueda determinar la posibilidad de su apreciación.

Solicita la confirmación de la resolución.

TERCERO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia, se debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en el sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta el acto del juicio oral y la sentencia dictada, no es posible sostener el pretendido error y ello porque frente a la ausencia del acusado al juicio oral para dar su versión, se ha contado con el testimonio de los agentes que han sostenido haber visto al acusado vender trozos de hachís a una persona que le entregó dinero y tal acto de tráfico es típico y se encuadra en el artículo 368.2º del Código Penal .

Por ello, este Tribunal considera que se ha desvirtuado la presunción de inocencia, al contar con prueba de cargo.

Así, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Respecto del segundo motivo referido a la no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, no es posible su admisión, ya que ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio oral, ni consta en las actuaciones, debiendo tener presente que el consumo de por sí no puede determinar la afectación de las facultades volitivas.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

De ahí que el recurso se deba desestimar.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel contra Sentencia dictada con fecha 28/03/2014 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 245/2010 por el JDO. DE LO PENAL N. 1 de Getafe, debemos CONFIRMARdicha Sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.