Sentencia Penal Nº 733/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1128/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO ANS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017185

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1128/2014

Juicio Rápido nº 353/2013

Rollo R.S.V. nº 1128/2014

Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 733/2014

ILTMOS/AS. SRES/AS

MAGISTRADOS/AS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA (PONENTE)

ERNESTO CASADO DELGADO

En la ciudad de Madrid, a 6 de noviembre de 2.014.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 353/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Alfredo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Velasco y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. Andujar Urrutia; habiendo sido parte, como acusación particular, Purificacion , igualmente mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moncayola Martín y asistida técnicamente por la Letrada Doña Rocío Camacho; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó, con fecha 22 de julio de 2.013 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El acusado, mayor de edad y carentes de antecedentes penales, sobre las 16:50 horas del día 4 de julio de 2.103, y con ocasión de una discusión con su ex pareja, Dª Purificacion , a propósito del uso de una plaza de garaje, le dijo que como viera su coche estacionado en esa plaza, le iba a prender fuego'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Don Alfredo como autor responsable de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Purificacion , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que la misma frecuente, así como prohibición de mantener cualquier tipo de contacto con la misma por tiempo de un año y seis meses; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales causadas'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quienes interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

III

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de noviembre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Acepta la parte ahora recurrente, en lo sustancial, el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recaída en la primera instancia. Objeta, sin embargo que, a su juicio, se habría producido una indebida aplicación de lo prevenido en el artículo 171,4 del Código Penal , y ello sobre la base de dos tipos de consideraciones.

En primer lugar, considera la recurrente que el mal anunciado ha de ser en sí mismo constitutivo de delito, tal y como refiere el artículo 169 del Código Penal , para que podamos hablar con propiedad de delito de amenazas, siendo que en el supuesto presente se desconoce si el vehículo que el acusado advirtió que iba a quemar si volvía a verlo aparcado en una determinada plaza de garaje, era propiedad de la denunciante y, en cualquier caso, se desconoce también si su valor superaría los 400 euros.

En segundo término, considera quien ahora recurre que, de todas formas, el artículo 171.4 del Código Penal exigiría, como elemento integrante del tipo penal que las amenazas se hubieran producido con el propósito de establecer o consolidar una relación de dominio respecto de la víctima, al hallarse este ilícito penal entre los delitos cuya actual redacción proviene de la ley orgánica 1/2.004, de protección integral contra la violencia de género.

A su vez, y hemos de entender que con carácter subsidiario a sus pretensiones anteriores, censura el recurrente que la sentencia impugnada presenta un defecto de motivación en punto a la individualización de la pena, por cuanto no explica el motivo por el cual el juzgador ha resuelto imponer al acusado la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad, observando el recurrente que ni siquiera se preguntó al acusado en el plenario si estaría conforme con esta última pena para el caso de que se le impusiera.

II

Por lo que a la primera de las objeciones respecta poco podemos añadir sustantivo a los, en nuestra opinión, atinados razonamientos del juzgador de primer grado. Indudablemente, la frase proferida por el acusado, advirtiendo, --sin que le inhibiera para ello la presencia de la policía local--, que si volvía a ver el coche utilizado por la denunciante aparcado en una determinada plaza de garaje iba a prenderle fuego, constituye con toda evidencia el anuncio, serio y resuelto, de la causación de un mal determinado, concreto, inminente y que dependía de la sola voluntad del acusado.

Sin necesidad de entrar aquí en el debate acerca de si la exigencia contenida en el artículo 169 del Código Penal relativa a que el mal anunciado fuere constitutivo de delito, impone la necesidad de interpretar este último término en su sentido estricto o en el más amplio, como equivalente a ilícito penal, es claro que la exigencia de que el mal anunciado, explicitada con relación a las amenazas graves en el artículo 169 del Código Penal , fuere, a su vez, constitutivo de delito, no puede resultar extensiva a las amenazas leves, lo que tanto significaría como considerar atípica la advertencia de golpear a una persona sin causarle lesión.

No nos cabe, en este sentido, duda alguna acerca de que las expresiones que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, se avienen plenamente con la calificación de los mismos como constitutivo de un delito de amenazas leves, de los previstos en el artículo 171.4 del Código Penal , sin necesidad de ponderar que, incluso aunque el vehículo que el acusado advirtió con quemar no fuera propiedad de la denunciante, evidentemente era el que ésta utilizaba, y aunque su valor no superase la cantidad de 400 euros, la eventual ejecución de lo anunciado (quemarlo si volvía a verlo aparcado en una determinada plaza de garaje) merecería calificarse, al menos, como constitutivo de un delito de coacciones.

III

Respecto a la pretendida necesidad de que el delito de amenazas leves contemplado en el artículo 171.4 del Código Penal , exija como elemento constitutivo del mismo que el sujeto activo albergue el propósito de establecer o mantener una relación de dominio con respecto a su víctima, este Tribunal ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en sentido negativo en multitud de resoluciones (así, por ejemplo, nuestras sentencias de fechas 19 de mayo de 2.010 , 3 de marzo de 2.011 y 23 de octubre de 2.014 ).

Ciertamente, no podemos si no compartir con el apelante que la posición de nuestro Tribunal Supremo con respecto a la existencia en el artículo 153.1 del Código Penal (por extensión, también del artículo 171,4), de alguna suerte de elemento subjetivo (o circunstancial), vinculado al propósito perseguido por el sujeto activo, consistente en la intención de imponer (o mantener) una situación concreta de sojuzgamiento o sumisión sobre la víctima derivada de su condición de mujer, ha sido, es todavía, vacilante. Haciendo propias las citas jurisprudenciales que se contienen en la sentencia impugnada, así parece afirmarlo el Alto Tribunal en algunas de sus resoluciones (por ejemplo, SSTS de fechas 25 de enero de 2.008 y 8 de junio de 2.009 ) y así parece negarlo, sin embargo, en otras (en particular, en la STS de fecha 30 de septiembre de 2.010 ). Incluso, todavía podría hablarse de una tercera interpretación posible, desarrollada en el auto de fecha 1 de julio de 2.013 (dictado por el Excmo. Sr. Del Moral García) en el que, aun dejando sentada la inexistencia de elemento subjetivo alguno adicional en dicho tipo penal, sí subraya que la acción ha de revelarse como una manifestación de un ánimo, larvado o explícito, de dominación o sometimiento del agresor frente a su (ex) esposa o (ex) pareja sentimental. No puede afirmarse, creemos, que el Alto Tribunal haya alcanzado todavía un punto de vista unívoco y sostenido en el tiempo al respecto.

IV

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y el Alto Tribunal del que proceden, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala el tipo penal prevenido en el artículo 153 del Código Penal (o en el 171,4) en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto, en línea con lo que creemos se deduce de la STS de fecha 30 de septiembre de 2.010 , que ya ha sido citada. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas, que parecen pronunciarse en sentido contrario, se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en una de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 171.4 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos de quien así lo sostiene, en una interpretación teleológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género 1/2004. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley' , establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, --todas ellas dolosas evidentemente--, y entre ésas las que se contienen en el actual artículo 171.4 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere en alguna ocasión) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es el propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 171.4 del Código Penal .

En suma, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 171.4, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal (con argumentos que resultan plenamente aplicables en el ámbito del artículo 171.4), en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión (sirve añadir o se amenace de modo leve) , cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional (o amenaza leve) cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal (y, por extensión, el artículo 171.4), que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien amenaza de forma leve a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 171.4 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien amenaza levemente a su esposa, actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma amenaza se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

V

Tampoco puede finalmente ser estimado el último de los motivos de impugnación que se contienen en el presente recurso. Ciertamente, el artículo 171,4 del Código Penal sanciona la conducta previamente descrita en el mismo con una pena alternativa: prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días. Es notorio, sin embargo, que esta segunda pena, los trabajos en beneficio de la comunidad, no puede ser impuesta sin el previo consentimiento del penado cual con toda evidencia resulta de lo prevenido en el artículo 49 del Código Penal . No prestado en este caso dicho consentimiento por el penado, únicamente era dable, en consecuencia, la imposición de una pena de prisión, con independencia, como es obvio, de que en fase de ejecución pueda la misma ser suspendida o sustituida conforme a las reglas generales al respecto.

Se queja la recurrente de que ni siquiera se preguntó al acusado en el acto de la vista si, caso de resultar condenado y entenderlo S.Sª procedente, mostraría su conformidad a la imposición de dicha pena. En efecto, no consta que fuera interrogado acerca de este extremo, ni por S.Sª, ni por las acusaciones ni por su propia defensa, recurrente ahora. Lo cierto es que en ausencia de dicho consentimiento, únicamente la pena de prisión resultaba imponible, habiéndolo sido, por otro lado, en su mínima extensión legalmente posible, por lo que no resultaban así exigibles, desde el punto de vista de la defensa al menos, mayores explicaciones para justificar dicha imposición por tiempo de seis meses (y no por otro período superior).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rodríguez Velasco, Procurador de los Tribunales y de Alfredo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 33 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2.013 , y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a seis de noviembre de dos mil catorce. Doy fe.