Sentencia Penal Nº 733/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 253/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 253/2016-H.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 68/2016.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de MANRESA.
S E N T E N C I A nº 733 /2016
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luis Fernando Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre dos mil dieciséis.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 253/2016-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 68/2016 del Juzgado de lo Penal nº
2 de Manresa, seguido por unos presuntos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas y
lesiones contra don Luis Manuel , don Juan María , don Juan Pablo y don Abel , autos que penden ante
esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Luis
Manuel y don Juan María contra la Sentencia dictada en los mismos el día seis de junio de 2016 por la Ilma.
Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Luis Manuel , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242, apartados 1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y 62 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 y de disfraz del 22.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA; y como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del 22.2 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (1.620 euros en total), CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL ; y al pago de 2/8 de las costas procesales.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, que no podrá prorrogarse más allá de la mitad de la pena aquí impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, con el límite de 19 meses y 15 días.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Juan María , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242, apartados 1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y 62 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del 22.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA; y como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del 22.2 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (1.620 euros en total), CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL ; y al pago de 2/8 de las costas procesales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Juan Pablo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, y un delito de lesiones, de los que ha sido objeto de acusación en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución; declarando de oficio las 2/8 partes de las costas procesales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Abel como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, y un delito de lesiones, de los que ha sido objeto de acusación en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución; declarando de oficio las 2/8 partes de las costas procesales.

Procede DEJAR SIN EFECTO LA PRISIÓN PROVISIONAL del acusado Abel acordada por Auto de fecha 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Blanes , y ratificada posteriormente por Auto de fecha 10 de marzo de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic en las Diligencias Previas 652/2015, siendo sustituida por la libertad provisional del mismo con la obligación 'apud acta' de comparecer ante este órgano jurisdiccional cada vez que sea llamado.

Líbrese el correspondiente mandamiento de puesta en libertad.

Efectúense las oportunas anotaciones de la presente sentencia en el Registro Central de medidas cautelares, requisitorias y sentencias no firmes mediante los medios telemáticos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a DOÑA Miriam y a DON Cesareo , de acuerdo con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Samuel Rierola Serrat, en representación del acusado don Luis Manuel , y la procuradora doña Mª Roser Magro Arxer, en representación del acusado don Juan María . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y adhiriéndose la representación de don Juan María al recurso formulado por don Luis Manuel , que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se modifican los hechos consignados en la sentencia apelada en el único sentido de excluir en ellos la participación del acusado Juan María , quedando en consecuencia de la siguiente forma:
PRIMERO.- Probado y así se declara que entre las 08.00 y las 08.15 del día 5 de junio de 2014, Luis Manuel , junto, al menos, otras tres personas más, puestos todos ellos de común acuerdo según el plan previamente diseñado por los mismos y asumido por cada uno de ellos, en ejecución de ese proyecto común, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y provistos, para no ser reconocidos, de pasamontañas negros que les tapaban el rostro, se introdujeron en la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 de la localidad de Tona (Osona), aprovechando que la propietaria de la misma, Miriam había abierto la puerta del garaje con el mando a distancia.



SEGUNDO.- Probado y así se declara que dos de los individuos que entraron en la vivienda, agarraron e intentaron atarle las manos a la Sra. Miriam con unas bridas de color blanco, sin conseguirlo, mientras uno de ellos la intimidaba con una pata de cabra, y le decía 'calla, que tenim a la teva filla i li farem mal', chillando la Sra. Miriam , y llegando a arrancarle uno de los asaltantes un mechón de cabellos a la misma.



TERCERO.- Probado y así se declara que, simultáneamente a estos hechos, otros dos individuos de los que se habían introducido en la vivienda, también ataviados con pasamontañas para no ser reconocidos, se dirigieron al dormitorio principal, en el que se encontraba el propietario de la vivienda, Cesareo , en la cama y mirando el televisor, y apuntándole con una pistola neumática calibrada para disparar bolas de 6mm de PVC, con un peso de 832 gramos y unas dimensiones de 19 x 14 cm, y en condiciones óptimas de funcionamiento, le preguntó por la caja, refiriéndose a la caja fuerte de la vivienda. Al indicar el Sr. Cesareo que no tenía caja, uno de los asaltantes, el que portaba la pistola, le propinó diversos golpes con la culata de la pistola en la cabeza y en la cara, causándole policontusiones en la cabeza y frente, que requirieron sutura quirúrgica con seda, y posterior retirada de puntos, que precisaron para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, y 8 días para su curación, ninguno de ellos impeditivo.

Asimismo, los asaltantes se tiraron encima del Sr. Cesareo , poniéndole una rodilla encima del pecho, y le ataron las manos por delante con unas bridas de plástico de color blanco, llegando a quedar el Sr. Cesareo semiinconsciente.

El Sr. Cesareo no reclama por dichas lesiones sufridas.



CUARTO.- Probado y así se declara que, en un momento determinado, la Sra. Miriam consiguió zafarse de los asaltantes y arrebatarle a su portador la pata de cabra, diciéndoles que si no se marchaban se la clavaba, momento en el que abrió de nuevo la puerta del garaje, que previamente había cerrado, y vio como pasaba por allí su vecino, el Sr. Leovigildo , aprovechando la ocasión los dos asaltantes que se encontraban en el garaje con la Sra. Miriam para escapar de la vivienda, sin conseguir su objetivo, viendo también como salían por la puerta principal, al menos dos individuos más, los que habían estado en el dormitorio principal, siendo que cuando el Sr. Cesareo se recuperó de su estado de semiinconsciencia los dos individuos que habían entrado en el dormitorio ya se habían marchado.

La Sra. Miriam y el Sr. Leovigildo vieron asimismo otro individuo más, que se encontraba en el exterior de la vivienda, y sin el rostro tapado, que también huyó corriendo.



QUINTO.- Probado y así se declara que Luis Manuel había sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 15 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial Sección 3 de Barcelona, como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, en grado de tentativa, a la pena de 23 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la representación de don Luis Manuel .

A) El primer motivo de impugnación planteado por la defensa de don Luis Manuel denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, en otro caso, error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio por reo . Alega la parte que la ponderación conjunta de los medios probatorios practicados en el acto del juicio oral no permite atribuir al sr. Luis Manuel participación alguna en el robo con violencia e intimidación perpetrado a primera hora de la mañana del día cinco de junio de 2014 la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 de la localidad de Tona (Osona), porque no hay prueba directa que le implique en el mismo, faltando una identificación de los autores por parte de los perjudicados o testigos del hecho. A esta falta de prueba directa en desarrollo de su alegato el recurrente alude a diversos aspectos que, a su entender, enturbian la posible prueba indiciaria, aludiendo a la inconcreción del número de autores, a la irrelevancia del material empleado para atar a las víctimas, por estar al alcance de cualquier persona, a la libre tenencia de la pistola, que es de juguete y se puede adquirir por internet, a la indefinición mostrada por el lesionado en cuanto al propósito de los autores del hecho, que impediría calificarlo de robo, a las manifestaciones del testigo, que vio a los autores del hecho huir sin llevar nada, al uso normal de los pasamontañas como prenda de motorista, a la ausencia de ratificación de las periciales de los mossos d'Esquadra en el acto del juicio oral, a la inexistencia de argumentos sobre la atribución del delito de lesiones, y a las imprecisiones en el recorrido de huída que dibuja la policía, que parece confeccionado para cuadrarlo con el lugar en que después del hecho fue identificado el sr. Luis Manuel junto con otras dos personas.

Para la resolución de este motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La reciente STC 146/2014, de 22 de septiembre , señala: 'En relación con esta concreta cuestión suscitada por el demandante, es preciso recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre .' Por su parte, el Tribunal Supremo (V. gr., la cercana STS nº 1623/2015, de 17 de abril ) ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones: - En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. En similar sentido, las STS nº 542/2015, de 30 de septiembre , y 675/2015, de 10 de noviembre . Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida, por los mismos argumentos expuestos en la sentencia que se apela. Ciertamente, no se dispone de prueba directa que permita identificar a los autores del hecho, porque, salvo uno, el que quedó en el exterior vigilando, y que tampoco ha podido ser reconocido por el único testigo que le vio, los demás usaron pasamontañas que les tapaban la totalidad del resto, dejando solo huecos para ver y respirar. Pero esta carencia de prueba directa no impide que se pueda acudir a la indirecta o indiciaria, cuando, como sucede en el caso dado, se dispone de hechos base debidamente acreditados que, en su ponderación conjunta, conducen a concluir que Luis Manuel fue una de las personas que formaban parte del grupo de asaltantes.

Indicio fundamental es la identificación de su ADN en un pasamontañas hallado en el recorrido que emplearon todos o alguno de los autores del hecho al escapar. Así consta en oportuno informe emitido por peritos la Divisió de Policía Científica de Mossos d'Esquadra, Unitat del Laboratori Biológic (folio 123 y ss. y, concretamente, folios 131 y 132), no impugnado expresamente en el momento procesal hábil (el momento de formular conclusiones provisionales: Sentencia del 15 de marzo de 2004 ), no necesitado de ratificación expresa en juicio oral al provenir de un organismo público ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras). Acreditado el uso del pasamontañas por el acusado, su relación con el hecho delictivo se establece, de un lado, en base a la coincidencia con la descripción que de dichos elementos han ofrecido los perjudicados, y, de otro, porque este pasamontañas, junto con otros dos, fue localizado a unos 150 metros de la vivienda, en el camino seguido por todo, alguno o algunos de los autores del asalto, afirmación esta última que se apoya también en que en dicho camino se otros efectos de los que se fueron desprendiendo aquéllos, como unas bridas empleadas en el hecho, puesto que estaban manchadas con sangre del perjudicado (folios 128 y 129), así como la pistola simulada empleada para intimidarle y golpearle.

El indicio principal encuentra corroboración en la circunstancia de que unas dos hora y media después de que se produjera el hecho Luis Manuel fue identificado junto con otro de los acusados, Abel , y una tercera persona investigada, pero en paradero desconocido, Donato , cuando caminaban por un lateral de la carretera C-17, a una distancia del lugar de los hechos plenamente compatible con el tiempo transcurrido desde el mismo. Además, no ofrecieron unas explicaciones convincentes sobre el motivo de que caminaran por esa carretera, lejos de su domicilio, que en el caso del sr. Luis Manuel estaba en la ciudad de Barcelona, según informó al ser detenido.

Los dos elementos indiciarios citados son suficientes para atribuir al ahora apelante la participación en el delito (cuya realidad, por otra parte, no se discute), porque no hay otra explicación posible para el hallazgo en las cercanías de la vivienda asaltada, en un camino en donde aparecieron objetos acreditadamente empleados en el delito, de un pasamontañas que el acusado haya utilizado (prueba de ADN) que es de descripción coincidente con el empleado por los autores del hecho, máxime cuando el sr. Luis Manuel fue localizado no excesivamente lejos del lugar, caminando por una carretera lejana a su domicilio sin una razón que lo justificara. Ciertamente, el hallazgo en su domicilio de balines utilizables en la pistola intervenida no significa que el arma fuera suya o que él la empleara, pero no deja de ser un elemento periférico más, no necesario para la conclusión derivada de los dos indicios señalados, pero coincidente con ellos, en mayor medida incluso porque no se ha aportado la pistola neumática que el sr. Luis Manuel decía poseer para justificar la tenencia de los balines.

Frente a estos indicios carecen de eficacia las objeciones expresadas por la parte apelante. La indeterminación del número de asaltantes, fueran cuatro, cinco o seis, es irrelevante para desvirtuar la conclusión de que el sr. Luis Manuel era uno de ellos. Por lo que concierne a las dudas expresadas por el lesionado en cuanto a las intenciones de aquéllos, realmente no son tales, porque también se remitió a lo declarado en un principio, por su mayor proximidad temporal al suceso, y en su declaración en comisaría, y después en el juzgado instructor (folio 200), declaró que le conminaron a darles la caja, añadiendo que uno comentó al otro que 'aunque lo matemos no nos dice dónde está la caja'. Tampoco se observa error en la explicación y consiguiente gráfico con el que el atestado ilustra la compatibilidad de la ubicación de los tres identificados en la carretera con su presencia en el lugar del robo: Horarios y distancias se ajustan a tal posibilidad. Por otro lado, de las posibles alternativas que pudieran ofrecerse para explicar la acción no se imagina ninguna verosímil, en particular atendiendo al hecho de que, acreditada la intervención de Luis Manuel , no ha ofrecido ninguna otra razón que no sea la que, conforme a la lógica y la experiencia, se desprende de las operativa seguida por los asaltantes. Ante los indicios que señalan la indudable autoría del apelante son del todo irrelevantes las características de la pistola o de las bridas usadas para inmovilizar al perjudicado; y en cuanto a que el testigo no viera que los fugitivos llevaran nada consigo, esas manifestaciones no excluyen que así fuera, como debió ser, porque ni los pasamontañas, ni la pistola quedaron en la casa.

Por lo que concierne al delito de lesiones por el que también ha sido condenado el apelante, se ha de convenir que no ha sido posible determinar la identidad de la persona que con la pistola golpeó al perjudicado cuando entraron en su habitación. Pero este inconveniente no impide la atribución del delito o todos los componentes del grupo asaltante cuando, como es el caso, las circunstancias que rodean a su actuación llevan a constatar que aceptaron el riesgo de que cualquiera de ellos atacara a las víctimas. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de octubre de 2011 reafirma la vigencia de la doctrina llamada de la desviación previsible: 'Recuerda la reciente S.T.S. 45/2011 , con cita de nuestros precedentes, que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores.... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. En el mismo sentido, la S.T.S. 434/2008 se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye 'a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. De similar manera se pronuncia la STS de 29 de enero de 2013 , por citar otra.

En el caso dado es patente que la participación consciente y preparada en un plan para cometer un delito de robo, con empleo de una pistola, siquiera simulada o de balines, pero apta como instrumento contundente, a la que se unía el uso de una pata de cabra. Por consiguiente, el acusado, de no ser él al auto material de la lesión, cuando menos hubo de prever perfectamente la posibilidad de que uno de sus compañeros utilizase la pistola o de otra forma agrediese a cualquier de los moradores de la vivienda, sea para obligarle a facilitar información sobre bienes de valor, sea por otro motivo relacionado, y a pesar de ese conocimiento del riesgo, participó en el hecho, asumiendo así el resultado en que el riesgo pudiera concretarse.

B) Como motivo subsidiario la representación apelante invoca la existencia de un desistimiento voluntario. Alega que, como manifestó el perjudicado, en un momento dado los atacantes marcharon de la vivienda, poniendo fin a su actuación, sin que este comportamiento pueda tener otra causa que su voluntario desistimiento del delito de robo que, en su caso, estarían perpetrando. En consecuencia, por aplicación del art. 16.2 del Código Penal , interesa la absolución.

El motivo no puede ser acogido. El at. 16, apartado 2, del Código Penal establece: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.' De la redacción del texto legal se desprende, en primer lugar, que la apreciación de un desistimiento voluntario no implica la absolución en todo caso, porque no afecta a los delitos que se hubieren consumado, como sucede con las lesiones. Pero, en todo caso, el requisito básico es que el desistimiento sea voluntario. Para la aplicación del art. 16.2 del Código Penal es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/2005 de 24-2 ). La STS 1140/2010 29 de diciembre sintetiza los presupuestos de aplicación del artículo 16.2 del CP : a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre.

La proyección de esta doctrina sobre el caso de autos conlleva la desestimación de la pretensión del recurrente, porque la interrupción del desarrollo del plan depredatorio no se debió a la voluntad libre e incondicionada de los autores. Es verdad que el testigo sr. Cesareo ha declarado, como ya hizo al denunciar, que tras recibir un golpe de uno de los asaltantes, y mientras estaba aturdido por el mismo, las dos personas que habían irrumpido en su habitación marcharon de improviso, pero el que el perjudicado desconozca las razones de la marcha no significa que se debiera a un cambio de parecer de los atacantes. De entrada, no es creíble que éstos, sin previa deliberación, acordasen espontáneamente abortar el plan que habían preparado con una cierta laboriosidad. Los dos individuos que se hallaban en la habitación del sr. Cesareo no podían comunicar con facilidad con los otros dos, o tres, que permanecían en el garaje intentando reducir a la esposa de aquél. Pero, en particular, como pone de relieve la sentencia, hay motivos para estimar que la decisión de poner fin a la ejecución se debió a la resistencia de las víctimas y a la aparición, en el exterior, de un testigo. La sra. Miriam se defendió, forcejeó con los que querían inmovilizarla con las bridas y al final llegó a arrebatarles la pata de cabra con la que le amenazaban, esgrimiéndola contra sus atacantes, a la vez que gritaba, gritos que llamaron la atención de un vecino que se acercó a la vista del garaje. Esta resistencia, la aparición del testigo y la actitud del sr. Cesareo , que tampoco se prestó a las exigencias de quienes le exigían que les diera 'la caja' y que tras recibir uno o varios golpes quedó semiinconsciente, fueron sin duda los factores que provocaron la reacción espontánea de los asaltantes, que se dieron a la fuga, tanto los que se hallaban en el garaje, como los que habían penetrado en el interior.

A colación de las alegaciones del recurrente, el auto que acuerda la conversión de la causa al trámite del procedimiento abreviado no condiciona en absoluto la determinación de las razones que impidieron la consumación del delito, como tampoco lo hace el escrito del Ministerio Fiscal, que implícitamente excluye la tesis del desistimiento voluntario. Y El dato de que el relato de hechos probados no explique las razones de la fuga no es elemento que favorezca la versión del apelante, máxime cuando en los fundamentos de derecho se ofrece una explicación de la interrupción del desarrollo del delito que la fija en la reacción de la sra. Miriam y en la aparición de un testigo. Por tanto, no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 16.2 del Código Penal para que opere la exclusión de responsabilidad.

C) En el tercer motivo de recurso se alega infracción de los arts. 237 y 242 del Código Penal . Se alega que no ha quedado probada la concurrencia de un ánimo de lucro, al no acreditarse que los autores del hecho pretendieran sustraer nada, pudiendo existir razones alternativas para su conducta. Se alega en el mismo expositivo que el arma, una pistola de balines, no puede ser considerada instrumento peligroso.

Estos motivos tampoco pueden ser asumidos. La existencia del ánimo de lucro está implícita en la voluntad depredatoria que ya se ha tratado en el apartado anterior. A los efectos de la agravación penológica prevista en el apartado 3 del art. 242 del Código Penal , reiterada jurisprudencia ha establecido que la pistola simulada es calificable como instrumento peligroso cuando por sus características admita su empleo como objeto contundente capaz de causar lesiones graves a la víctima (p.e, STS nº 887/2013, de 27 de noviembre ).

En el caso dado, la pistola metálica de 832 gramos de peso constituía un elemento contundente y exponente ilustrativo de ello es que como tal se empleó un causó al perjudicado unas lesiones que le causaron una brecha en la cabeza cuya curación requirió de la aplicación de sutura quirúrgica con seda y posterior retirada de los puntos (declaración del sr. Cesareo e informe médico forense, folio 202).

D) El cuarto motivo de recurso denuncia la infracción de ley que derivaría de haber considerado que las lesiones constituían el delito descrito y en el art. 147.1 del Código Penal , y no una falta de lesiones, hoy delito leve, y ello en atención al hecho de que el único perjuicio que sufrió el lesionado fue soportar un período de curación de ocho días, sin incapacitación. Añade que la falta de citación a juicio del médico forense impide tener en cuenta su dictamen.

Este motivo también ha de decaer. Desde el Código Penal de 1995 la diferencia entre el delito de lesiones y la falta (ahora, delito leve) estriba en la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico para su curación, no el período de sanidad. La aplicación de puntos de sutura ha sido reiteradamente considerada por la jurisprudencia como tratamiento quirúrgico y, por tanto, determinante de la presencia del delito del art.

147 del Código Penal . En el caso dado, la herida precisó de la aplicación de puntos de sutura, tal y como se desprende del informe médico forense obrante al folio 202, en el cual también se señala que el tratamiento fue medico-quirúrgico. Como anteriormente se ha expuesto, no habiendo sido impugnado el informe en tiempo hábil, y habiendo sido elaborado por un funcionario público en el ejercicio de las funciones que le son propias, puede ser valorado como medio de prueba sin necesidad de su ratificación en juicio.

E) El quinto motivo de apelación denuncia inaplicación de las atenuantes de drogadicción del art. 21.2º en relación con el art. 20.2, del Código Penal , y de dilaciones indebidas, del art. 21, 6º. En relación con el primer aspecto, se remite a las manifestaciones de uno de los otros acusados y a las declaraciones de alguno de los agentes que le identificó horas después de los hechos, que decían que iba bebido y drogado.

En relación con el segundo, se limita a poner de manifiesto que el juicio se ha celebrado dos años después de que sucedieran los hechos y que la escasa complejidad de la causa no justifica semejante dilación.

Las atenuantes mencionadas no quedan justificadas, no habiendo cumplido la parte con la carga que sobre ella pesa de acreditarlas suficientemente. De las declaraciones de los dos agentes que identificaron al sr. Luis Manuel cuando caminaba por el lateral de la carretera no se extrae nada significativo en cuanto a su estado sicofísico. Por otra parte, de tratarse de un estado de embriaguez o drogadicción tan notorio como afirma el recurrente, sin duda se habría reflejado en el atestado, y no es así. Por último, es cierto que uno de los acusados, concretamente Abel , ha manifestado que se encontró con el sr. Luis Manuel porque éste le llamó hallándose perdido en la zona, drogado, pero esta manifestación es ineficaz, primero, porque perfectamente puede responder aun intento de autoexculpación, para explicar la presencia del declarante en compañía del coacusado cuando fueron parados por mossos d'Esquadra; y segundo, porque, de ser cierto, el estado del sr.

Luis Manuel podría haber devenido con posterioridad al hecho delictivo, ocurrido un par de horas antes.

Por lo que concierne a la atenuante de dilaciones indebidas, no es de apreciar. La parte apelante no especifica qué intervalos de paralización excesiva habría sufrido el procedimiento, limitándose a datar su inicio y su enjuiciamiento. Así las cosas, dos años no sugieren una 'dilación extraordinaria e indebida' en la tramitación. Pero, ahondando en el procedimiento, no se observan interrupciones significativas en su tramitación, que, además, no ha revestido la sencillez que afirma la parte, porque ha comprendido actividades de investigación de cierta complejidad, como recabar información de compañías de telefonía, estudiar las comunicaciones y ubicar los teléfonos, entradas y registros en varios domicilios, además de la emisión de informes periciales y localización de algunos acusados. Además, la directa sujeción del sr. Luis Manuel al procedimiento no se produjo hasta el 12 de marzo de 2015, cuando fue detenido, esto es, un año y tres meses antes del juicio. En todo caso, no se alcanza el plazo de 18 meses de paralización que, como regla general, con la finalidad de unificar criterios se fijo en el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012.

E) El último motivo de recurso denuncia error en la determinación de la pena y, en todo caso, desproporción en su individualización. Se alega que la concurrencia de las dos atenuantes postuladas, o siquiera de una de ellas, impone una penalidad inferior a los dos años y que, incluso descartándolas, la necesidad de reducir cuando menos en un grado la pena como consecuencia del imperfecto grado de ejecución, con base en el art. 62 del Código Penal , arrojaría una pena inferior a la aplicada.

La individualización normativa de la pena realizada en la sentencia apelada es correcta y tampoco hay reproche que hacer a la ponderación de las circunstancias personales y del hecho delictivo cometido. Como se ha resuelto en el apartado anterior, queda descartada la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, no acreditadas. Así las cosas, la pena base del delito comprende un margen de entre tres años y medio de prisión y cinco años ( art. 242.2 del Código Penal ), que, por la utilización e instrumento peligroso, debe aplicarse en su mitad superior (art. 242.3), esto es, en un margen entre cuatro años y tres meses y cinco años. La reducción de un grado debida al grado de tentativa en que ha quedado la ejecución del delito es ajustada al desarrollo del hecho y a la gravedad intrínseca de los actos de ejecución realizados ( art. 62 del Código Penal ), y deja la pena base en un margen de entre un mínimo de dos años, un mes y quince días de prisión, y un máximo de cuatro años y tres meses menos un día. Dentro de esta pena base la concurrencia de dos circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal (reincidencia y uso de disfraz) obliga a imponer la pena en su mitad superior ( art. 66.1 , 3ª, del CP ), lo que supone que la pena mínima legalmente imponible quede en tres años, dos meses y siete días de prisión. La aplicada es de tres años y tres meses, siendo, por tanto, ajustada al marco legal base y con la concurrencia de hasta dos agravantes.

Por lo que concierne al delito de lesiones, no se hace alegación específica, pero el tratamiento dado es beneficioso, ya que la pena impuesta es la correspondiente al tipo atenuado o de menor entidad previsto en el apartado 2 del art. 147 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, hoy integrado en el apartado 1 del art. 147, que contempla la multa como pena alternativa, junto con la prisión.

F) Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que se aprecien motivo para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).



SEGUNDO. Recurso de apelación formulado por la defensa de don Juan María . Articulado en diversos argumentos, el recurso alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas, ante la falta de indicios acreditados de entidad suficiente para fundar la sentencia condenatoria.

En esencia, se razona que no hay pruebas directas de la intervención del recurrente y que el único indicio es la presencia de su teléfono móvil en las proximidades del lugar de los hechos en el momento en que acaecieron, sin que se haya acreditado que fuera él quien lo tuviera en su poder. Dedica otra parte del argumentario a rechazar los indicios concomitantes que se reseñan en la sentencia apelada y termina por solicitar la absolución del acusado como única salida razonable.

Valoradas las razones esgrimidas por la parte apelante y el resultado de la prueba practicada, el recurso ha de ser estimado. Se dan por reproducidas las consideraciones realizadas en el apartado A), nº 1º a 4º, del fundamento de derecho precedente en cuanto a las reglas que rigen la práctica, apreciación y valoración de la prueba y, en especial, la relativa a las condiciones y requisitos de la prueba indiciaria. Trasladadas esas consideraciones al caso del sr. Juan María , cabe concluir que se plantea una importante sospecha sobre su participación en los hechos, pero también que esta sospecha no es suficiente para afirmar esa participación con exclusión de otras alternativas que también son razonablemente factibles. Carecen de relevancia las cábalas que expresa el primer argumento del recurrente sobre la incompatibilidad de la acusación dirigida contra cuatro personas de origen no magrebí cuando, según sus apreciaciones, basadas en las declaraciones de los testigos, no podrían ser más de tres. Habiendo sido absueltas dos de esas cuatro personas, ningún obstáculo lógico hay para que el sr. Juan María pueda ser declarado autor junto al segundo condenado, porque solo suman dos. Pero lo que si es cierto es que el único indicio relevante disponible contra el apelante es que el teléfono móvil nº NUM001 , usado por el sr. Juan María , aunque a nombre de su madre, el día de los hechos, entre las seis y la nueve de la mañana, hizo un viaje de ida y vuelta desde Barcelona en sentido Tona, lo que ubica a la persona que lo tuviera en su poder en condiciones de haber participado en los hechos, posibilidad más patente si además se tiene en consideración lo inusual de un viaje a una hora tan temprana, con una vuelta rápida. Sin embargo, este indicio no es suficiente por sí solo para establecer la autoría del acusado, faltando otros indicios de similar eficacia probatoria que cierren el círculo frente a otras alternativas inocuas. De una parte, no ha quedado debidamente acreditado que el teléfono estuviera en poder del acusado. Puede presumirse con fundamento que, si era su usuario, es de esperar que lo llevara él y no otra persona. El informe pericial aportado por su defensa y ratificado en el juicio y la declaración de un testigo describen que en esas fechas Juan María pasaba por momentos de semi-idiocia que otras personas, de entre aquellas con las que convivía y allegados a ellas, aprovechaban para quitarle el coche o el móvil. Es poco probable que en el caso sucediera algo así, porque también llama la atención que el interesado, que entretanto ejercía como electricista y por tanto debía mantener momentos de lucidez, no haya dado ningún dato sobre la persona que pudo sustraerle temporalmente el teléfono móvil ese día, aunque acaso pueda explicarse por el tiempo transcurrido. En todo caso, no es del todo descartable que le fuera sustraído. Pero es que aunque así no fuera, el indicio único sería insuficiente, por excesivamente abierto. Solo autorizaría a mantener que el acusado se había desplazado hacia Tona, coincidiendo con la hora del asalto. Incluso es de ver en el informe elaborado por los investigadores y en su resumen gráfico obrante al folio 164 que el repetidor más cercano al lugar de los hechos en el que se inscribe el teléfono es el de Aiguafreda, ciertamente a una hora que podría se compatible con una vuelta a Barcelona diez minutos después del suceso, pero sin una proximidad suficiente a Tona como para concluir siquiera que el acusado se acercó a esa localidad. No es descartable que así fuera, porque el terminal se mantuvo inoperante e ilocalizable durante un tiempo, pero en cualquier caso se constata un elemento de incertidumbre que no puede perjudicar a reo.

Otro dato a ponderar son las dos llamadas a ese teléfono realizadas por Donato a las 9:07 y a las 9:10 del mismo día. Donato era una de las tres personas que fue identificada caminando por el lateral de la carretera C-17. En la hipótesis más probable, que Juan María fuera quien en ese momento usaba de su propio teléfono, este dato incrementa las sospechas que recaen sobre él, pero, al margen de la posibilidad de la sustracción, probabilidad mínima, pero que no es posible descartar, con los datos disponibles, sin perjuicio de un eventual enjuiciamiento posterior del sr. Donato , en paradero desconocido, tampoco está claro que éste haya tenido intervención en la tentativa de robo, y al efecto cabe recordar que Abel , la tercera persona identificada en la carretera, ha sido absuelto.

Por último, no son concluyentes determinados detalles periféricos recogidos en la sentencia apelada. El hallazgo en su domicilio de bridas similares a las empleadas en el hecho no es significativo si, como se acepta, son utensilio común en la profesión que ejerce como electricista. Más llamativo puede ser la intervención de un pasamontañas, aunque puede ser meramente circunstancial, dados los diferentes usos de esta prenda que ajenos a cualquier actividad delictiva. La intervención de una pata de cabra tampoco crea una conexión con el hecho imputado, dado que, si bien se utilizó en él un instrumento similar, el mismo quedó en el lugar y fue recogido por la policía. El uso del catalán es compatible con el idioma empleado por uno de los autores del hecho, pero también con el lenguaje propio de un gran número de hombres jóvenes como el descrito por el perjudicado. Y que conociera a Juan Pablo , otro coacusado, no es relevante, porque éste ha sido absuelto.

En conclusión, a pesar de las fuertes sospechas que cabe albegar en contra de Juan María , en criterio de esta Sala las pruebas disponibles no permiten descartar que fuera ajeno a los hechos delictivos, lo que comporta que deba ser absuelto, declarando de oficio las costas procesales generadas por su imputación en primera instancia, y las causadas por su recurso en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación.

Fallo

PRIMERO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Manuel contra la sentencia dictada en fecha seis de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia en los pronunciamientos que afectan al referido recurrente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.



SEGUNDO: Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de don Juan María contra la mencionada sentencia, revocamos la misma en cuanto le condena como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada y de un delito de lesiones y, en consecuencia, absolvemos a don Juan María de los delitos por los que era acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio, tanto las causadas en primera instancia por las acusación contra él dirigidas, como la de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.