Sentencia Penal Nº 733/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1350/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0070933

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 1350/2016

LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA D. PREVIAS: 1702/2013

JDO.INSTR. Nº17 -MADRID

SENTENCIA NUM: 733

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

-------------------------------------------------

En Madrid, a 14 de diciembre 2016

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº17 de esta capital seguida de oficio por delito de apropiación indebida, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Soto; como acusación particular Florencia y Lucía , representadas por el procurador don José Carlos García Rodríguez y asistidos por el letrado don Francisco Javier Rodríguez Tejada; Eloy , representado por la procuradora doña Noemí Jurado Lapeña y asistido de la letrada doña Mónica Álvaro López; y Sagrario , representada por la procuradora doña María Ángeles Sánchez Fernández y asistida de la letrada doña Mónica Lumbreras Calzada. Ha sido acusada Aurora , con DNI NUM000 , mayor de edad nacida el NUM001 de 1933 hija de Isidoro y de Emma , natural del Toledo, y vecina de Navalucillos (Toledo), CALLE000 NUM002 , de estado civil casada, jubilada, sin antecedentes penales, declarada solvente y en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado, ha sido representada por el procurador don Manuel García Ortiz de Urbina y defendida por la letrada doña María Teresa de la Cruz Yagüe.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el 250.1.5 º y 74 del Código Penal en redacción anterior a la L.O. 1/2015, actual artículo 253 en relación con el 250.1.5 º y 74 del texto legal citado , reputando como responsable del mismo en concepto de autora a Aurora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota de diez euros día y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y a indemnizar a la masa hereditaria de María Teresa en 168.730 euros.

La acusación particular ejercida por Florencia y Lucía calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y siguientes del Código Penal , del que sería responsable en concepto de autora Aurora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo imponer la pena de seis años de prisión por el delito de apropiación indebida conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 250 del Código Penal , pago de costas, con inclusión de las de la acusación particular y "deberá reponer a los demás herederos el importe que les corresponde de la herencia de de Dª María Teresa "

La acusación particular ejercida por Eloy calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.5 º y 250.6º del Código Penal reputando como responsable del mismo en concepto de autora a Aurora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de cuatro años, ,multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros día y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y en concepto de responsabilidad civil deberá restituir a Florencia , Lucía , Sagrario y a Eloy en el importe que les correspondía en concepto de herencia por el fallecimiento de María Teresa .

La acusación particular ejercida por Sagrario calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el 249 y 74 de igual texto legal, del que responsable en concepto de autora a Aurora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de uno a seis años, así como el abono de las costas causadas y la reposición del importe detraído de los bienes de María Teresa en perjuicio de sus herederos

SEGUNDO.-La defensa de la acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I-La acusada Aurora , cuyas demás circunstancias ya constan, suscribió el 7 de mayo de 1997, junto con su tía María Teresa ,nacida el NUM003 de 1916, dos contratos de cuenta bancaria con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ( en lo sucesivo Bankia) bajo un régimen de titularidad y disponibilidad indistinta. Un contrato era de libreta de ahorro a plazo con número de cuenta NUM004 y el otro de libreta de ahorro ordinario con número de cuenta NUM005 y que además funcionaba como cuenta de abono de intereses. Ambas cuentas, en lo sucesivo cuenta nº NUM004 y cuenta nº NUM005 , se encontraban en la oficina nº1888, sita en la CALLE001 nº63 de Madrid, residiendo María Teresa en el número NUM006 de la indicada calle y Aurora en el número NUM007 . En las cuentas citadas estuvo autorizado desde su apertura, y hasta septiembre del año 2000, Porfirio , casado con Florencia , sobrina también de María Teresa .

La razón de hacer figurar a la acusada como titular de las cuentas era para que se encargase de gestionar el patrimonio de María Teresa , dada su avanzada edad, ausencia de descendientes y cuyo marido, Carlos José , había fallecido el 30 de junio de 1994, así como en atención a la proximidad de residencia y el vinculo de parentesco y de confianza. En vida de Carlos José la acusada había ya figurado como titular de una libreta de ahorros junto con él y María Teresa . Pero pese a la titularidad y disponibilidad indistinta de las cuentas bancarias números NUM004 y NUM005 , y con la excepción que se dirá, los ingresos realizados en dichas cuentas eran propiedad exclusiva de María Teresa , que el día 6 de mayo de 1997 había otorgado testamento legando a sus sobrinas Aurora y Florencia la propiedad del piso de CALLE001 y su contenido, e instituido herederos universales por quintas e iguales partes a sus sobrinos, las dos ya citadas y Eloy , Lucía y Sagrario , sustituidos en su caso por sus descendientes.

En enero de 2009 María Teresa ingresó en una residencia, en la que permaneció hasta su fallecimiento el 13 de mayo de 2012. Dicho ingreso fue aprovechado por Aurora desde mayo de 2011 para, bajo la cobertura de la titularidad conjunta y disponibilidad indistinta, con el propósito de obtener un ilícito beneficio, realizar periódicos reintegros en efectivo con cargo a la cuenta NUM005 . Así dispuso el 19-5-11 de seis mil euros; el 2-6-2011 de tres mil euros; el 10-8-2011 de tres mil euros; el 2-9-11 de mil euros; el 26-1-2012, 16-2-2012, 8-3-2012, 27-3-2012 y 26-4-2012 de tres mil euros en cada ocasión, y el 7- 5-2012 de quinientos euros. Ya fallecida María Teresa dispuso, el 16 de mayo 2012, de otros tres mil euros.

Con fecha 1 de junio de 2011 Aurora ordenó el traspaso de 15.856 euros desde la cuenta NUM004 a la NUM008 cuya titularidad correspondía a la acusada y su marido.

Igualmente el 7 de mayo de 2012 Aurora , con cargo a la cuenta NUM005 , dispuso de treinta mil euros y su aplicación a la amortización parcial de un préstamo hipotecario que tenía su hija, Reyes .

II- El 18 de noviembre de 2011, con cargo a la cuenta NUM005 , Aurora dispuso de las cantidades de sesenta mil y dieciocho mil euros, que traspaso a una cuenta de su titularidad y de su marido Jose María para, a los pocos días, el 21 de noviembre, proceder al reingreso de dichas cantidades en la cuenta NUM005 y ordenar con cargo a dicha cuenta a la compra de dos pagarés de Bankia a su nombre y de su marido por un precio, cada pagaré, de 28.932,43 euros, y vencimiento el 26 de noviembre de 2012, fecha en la que los citados efectos, por importe cada uno de 29.775, 81 euros, fueron abonados en la cuenta NUM005 , ordenando el mismo día el traspaso de la cantidad abonada a otra cuenta de la acusada y su marido. Los 78.000 euros de los que dispuso Aurora el día 18 de noviembre de 2011 con cargo a la cuenta NUM005 habían sido ingresados en la cuenta en igual fecha, procedentes del vencimiento de dos depósitos suscritos por Aurora y Jose María con Bankia el 18 de noviembre de 2010 y vencimiento anual, con fondos que no consta que fuesen de María Teresa .

Con fecha 7 de mayo de 2012 Aurora ordenó el traspaso de 69.728,12 euros desde la cuenta NUM004 a la NUM005 .

III.-A raíz del fallecimiento de María Teresa , la residencia en la que estaba ingresada devolvió la suma de 2.233,27 euros, correspondientes a los días de no estancia y a la fianza, dinero que la acusada repartió con algunos de los herederos.

Con fecha 22 de junio de 2012 se ordenó por Aurora los traspasos de 6.010,12 euros y 7.608,30 euros desde la cuenta NUM004 a la NUM008 cuya titularidad correspondía a la acusada y su marido.

Con fecha 4 de octubre de 2012 se otorgó la escritura pública de manifestaciones y adjudicación de herencia con relación, a los efectos que ahora interesan, la sucesión testada de María Teresa , fijándose el saldo de la cuenta nº NUM004 en 27.236 euros y el de la nº NUM005 en 66.621,81 euros, y dada la existencia de dos titulares se imputo la mitad de dichos saldos, 13.618,42 euros y 33.310,91 euros, a la herencia de María Teresa , repartiéndose entre los cinco herederos, la hoy acusada y los cuatro acusadores particulares, que otorgaron la mencionada escritura pública con relación a la sucesión de María Teresa . La otra mitad de los saldos la hizo suya la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

El Tribunal ha construido su relato fáctico siguiendo fundamentalmente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por ser, desde el punto de vista técnico jurídico, el más preciso en la determinación de los hechos punibles que resultan de las actuaciones, sin valoraciones ni disquisiciones sobre la instrucción practicada. Dicha acusación comprende fundamentalmente cuatro apartados; los periódicos reintegros o disposiciones en efectivos, desde mayo de 2011, que se cuantifican en 31.500 euros; la disposición, una vez abonados los vencimientos de plazos de 60.000 y 18.000 euros, de su importe a favor de la acusada y su cónyuge; la amortización del parte del préstamo hipotecario de una hija de Aurora ; y lo que sería la apropiación de la mitad de los saldos de las cuentas corrientes. A estos extremos se adicionan, incorporados por determinadas acusaciones particulares, la devolución de un dinero por parte de la residencia en la que estaba María Teresa , y las disposiciones realizadas con relación a la cuenta NUM004 .

Un primer extremo clave radica en determinar la ajeneidad del dinero del que dispuso Aurora , elemento básico para poder considerar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Prescindiendo, de momento, del apartado segundo de los hechos probados, el Tribunal considera probado que los fondos que figuraban en las cuentas nº NUM004 y cuenta nº NUM005 , de la oficina nº1888 de Bankia, era propiedad exclusiva de María Teresa . Así lo ha declarado Porfirio , que en un primer momento figuró como autorizado en las cuentas, extendiéndose su testimonio a otros extremos de interés, como el que estuvo recibiendo y encargándose de recoger la correspondencia bancaria de las cuentas, que era remitida a CALLE001 NUM007 , sin que advirtiese movimientos o disposiciones anómalas o irregulares, cesando el envío de la correspondencia en el año 2009 o 2010, con ocasión del ingreso de María Teresa en la residencia.

A los folios 334 a 347 figura la relación de movimientos de la cuenta NUM005 del 17 de mayo de 2011 al 20 de junio de 2013, y a los folios 348 y siguientes copia de las órdenes de disposición. Su examen revela las disposiciones periódicas en efectivo, y que los únicos ingresos, al margen de los abono de intereses, son los relativos a las dos pensiones que percibía María Teresa y la ayuda de la Comunidad de Madrid, y que los gastos se refieren a la estancia en la residencia, y a la vivienda y suministros de la vivienda de la CALLE001 NUM007 , con un importe mínimo propio de un domicilio no habitado. La defensa ha argüido que dadas las pensiones que percibía María Teresa y el coste superior de la residencia, y vista la capacidad de ahorro que revelarían las cuentas, singularmente la nº NUM004 , se ponen de manifiesto ingresos que no serían de María Teresa . Pero cabe advertir que el ingreso en la residencia tuvo lugar en el año 2009, y que en el curso de la instrucción la defensa de Aurora presentó un escrito el 20 de marzo de 2014, folio 288, aportando un documento como número 11, de difícil visionado, de los movimientos de la cuenta NUM004 , folio 306, pretendiendo acreditar que revelaba ingresos de las dos titulares. El citado documento, una mejor copia ha sido presentado al inicio del juicio por la defensa, nada indica sobre el origen de los ingresos que figuran en él y que van desde el 7 de mayo de 1997 hasta agosto de 2005.

Aparece además que al inicio del juicio oral Aurora ha aportado una amplia documentación relativas cuentas corrientes en las que aparece como titular junto con su marido, Jose María , en las que figuran las pensiones que perciben, los pagos domiciliados correspondientes a suministros y gastos habituales en una economía doméstica, así como depósitos bancarios, planes de pensiones y cuenta de valores o acciones, revelando una clara separación por parte de Aurora entre la propia actividad económica financiera y la relativa a las cuentas nº NUM004 y nº NUM005 de las que era titular con María Teresa . Todo ello permite concluir afirmando la ajeneidad del dinero del que dispuso Aurora , apareciendo su cotitularidad y disponibilidad indistinta de las cuentas como una forma de mandato representativo, habitual en personas mayores de edad en aras a la gestión de su patrimonio, incluso en prevención de futuras situaciones de incapacidad física o psíquica, pero sin que la cotitularidad haga surgir un condominio.

De lo expuesto hay que excluir los hechos probados narrados en el epígrafe II, como resulta de su propio relato, en atención a la documentación aportada por la defensa al inicio del juicio. Dentro de los movimientos de la cuenta NUM005 aparecen los traspasos el 18-11-2011 de 60.000 y 18.000 euros bajo el concepto abono traspaso plazo ***** NUM009 , el primero, y ***** NUM010 el segundo, y las órdenes de traspaso de las indicadas cantidades, dos últimos movimientos del folio 338, y la compra de dos activos financieros bajo la fórmula de pagarés, folio 339, por importe cada uno de 28.392,43 euros a favor de Aurora y su cónyuge, y con vencimiento anual. A la fecha de vencimiento, 26 de noviembre de 2012, el importe de los dos pagarés fue abonado en la cuenta NUM005 , ordenando la acusada el traspaso, el mismo día 26 de noviembre, a la cuenta ***** NUM008 , folio 346, suya y de su marido.

Entre los documentos aportados por la defensa al inicio del juicio, guardados en el interior de un sobre unido al rollo de sala, se encuentra, como documento primero, un contrato de depósito extra NUM011 especial suscrito de un lado por Aurora y Jose María como depositantes, y como depositario Bankia, y como documento segundo otro contrato de depósito, denominado MAS Y MAS 12 meses especial, suscrito entre las mismas partes. El primero depósito es de 60.000 euros y de 18.000 el segundo, ambos están suscritos el 18 de noviembre de 2010 por el plazo de un año, y en ambos figura como cuenta asociada la ***** NUM008 . La enumeración de los contratos de depósito coincide con la que figura como abono traspaso plazo de fecha 18 de noviembre de 2011, y sería la causa del reintegro de los 78.000 euros (60.000 por un lado y 18.000 por otro) en la cuenta NUM005 . Ya se trate de un error de la entidad Bankia, como ha pretendido la acusada desde su declaración en la instrucción, sin haberlo acreditado en momento alguno, ya responda a instrucciones de los depositantes, la acusada y su marido, en busca de beneficios fiscales dada la imputación los intereses a María Teresa , lo cierto es que no cabe afirmar que los 78.000 euros de los que dispuso Aurora el 18 de noviembre de 2011 fuesen propiedad de María Teresa , y por ende tampoco lo eran los pagarés en los que se reinvirtieron .

Al margen de las disposiciones periódicas en efectivo de la cuenta NUM005 , la disposición de 30.000 euros ordenada por Aurora , y su aplicación a la cancelación parcial de un préstamo hipotecario de Reyes , está acreditado por la declaración de esta última y de la propia acusada, y aparece como el apunte séptimo del folio 343.

El traspaso, por Aurora , el 1 de junio de 2011 de la suma de 15.856 euros desde la cuenta NUM004 a otra titularidad exclusiva de la acusada y su marido resulta de la contestación de Bankia, que figura en el rollo de sala, sobre determinados movimientos de la cuenta NUM004 . Se trata de un extremo incluido por las acusaciones particulares, que se extiende también al de 69.728,12 euros, de fecha 7 de mayo de 2012, pero que fueron ingresados en la cuenta NUM005 , según resulta de la propia contestación de Bankia y del apunte sexto del folio 343. El mero cambio o transferencia de una cuenta a otra, teniendo ambas la misma titularidad, se presenta como atípico.

Los datos del reparto de saldos de las cuentas, resultan de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia, folio 35 y siguientes. El reparto por la acusada del dinero devuelto por la residencia, ha sido declarado por la testigo, y perjudicada, Lucía .

Finalmente, y al margen de la pretendida propiedad o copropiedad de los fondos ingresados en las cuentas, Aurora , a preguntas solos de su defensa, ya que se acogió a su derecho a no contestar al interrogatorio del Ministerio Fiscal y de las acusaciones, ha aludido, con relación a las disposiciones periódicas, a una especie de acuerdo o pacto con María Teresa , que podríamos calificar de retributivo, ya que era ella la que atendía a María Teresa , la acompañaba al médico, la tenía con frecuencia en su casa e incluso la había llevado a Torrevieja, acuerdo que incluso sería conocido por los empleados de Bankia de la oficina 1888. Una declaración similar realizó en el curso de la instrucción Ninguna prueba hay de dicho acuerdo, resultando desconocida María Teresa para los empleados de Bankia que han declarado como testigos, y la también testigo de la defensa, Angelica , vecina de Aurora , simplemente ha revelado lo que sería una buena relación tía/sobrina, ignorándolo todo una vez que María Teresa ingresó en la residencia. De haber existido dicho acuerdo, lo lógico habría sido que su operativa se hubiese desenvuelto durante el trato próximo entre Aurora y María Teresa , y no una vez que la segunda ingresa en una residencia.

En cuanto a la disposición de 30.000 euros, y su destino, tanto la acusada como su hija, Reyes , han declarado que respondía a una indicación de María Teresa dada la frecuencia con la que Reyes la visitaba, y el deseo de igualarla con los sobrinos, puesto que incluso los sobrinos segundos heredaban en sustitución de sus padres. Este sería el caso del acusador particular Eloy . Ninguna prueba hay de la voluntad de María Teresa , salvo los testimonios referidos y lógicamente interesados, y que por ello se consideran insuficientes, máxime cuando todos los testigos han coincidido en que María Teresa mantuvo hasta el final un buen estado psíquico, por lo que pudo modificar su testamento dada su ausencia de herederos forzosos, y distinguir entre unos herederos y otros, como de facto había hecho en su testamento, o cuando menos manifestar a alguna persona, no interesada, su deseo de hacer una donación o una dádiva a Reyes . Cabe advertir por último que la cantidad de treinta mil euros es casi un tercio del saldo que presentaba la cuenta NUM005 , saldo fijado pocos días después, con relación al fallecimiento de María Teresa en 66.621 euros, correspondiendo a cada heredero 9.385, 97 euros. No es que Reyes fuese igualada con los sobrinos, es que habría resultado extremadamente mejorada con relación al resto de herederos.

Nada ha dicho la acusada sobre la transferencia de 1 de junio de 2011 de 15.856 euros desde la cuenta NUM004 a la NUM008 , ni ofrecido explicación alguna sobre dicha operación, que supone hacer suya la cantidad transferida.

En definitiva, acreditada la apropiación del dinero administrado, correspondía a la acusada indicar, y acreditar, la existencia de algún posible crédito a su favor, o de una posible deuda a cargo del perjudicado, que legitimen esos cobros, sin que pueda bastar con referencias genéricas o inconcretas, STS 472/2016, de 19 de mayo , con cita de SSTS 890/13, de 4-12 ; 316/13, de 17-4 y 903/99, de 4-6 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados con relación a las disposiciones en efectivo realizadas por Aurora de la cuenta NUM005 entre el 19 de mayo de 2011 y el 7 de mayo de 2012, por importe total de 28.500 euros; la disposición en la última fecha citada de 30.000 euros desde la cuenta indicada a la de Reyes ; y la disposición el 1 de junio de 2011 de 15.856 euros desde la cuenta NUM004 , a otra de la acusada y su marido, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 en relación con el 250.15 º y 74 del Código Penal , en redacción anterior a la LO 1/2015, actual artículo 253 en relación con el 250.1.5º y 74.

Concurren los requisitos exigidos por una reiterada jurisprudencia a)una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b)que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c)acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa propia, TS. 2ª S. 26-2-1998,29-3-1999 y 30-10-2002 entre otras muchas. Como advierte la STS 2ª 244/2016, de 30 de marzo ( por citar una muy reciente)" es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión."

Respecto la continuidad delictiva es patente la concurrencia de los requisitos establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005 , de 23 - 6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007 , de 18 - 6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras).

La continuidad delictiva y la naturaleza patrimonial del delito de apropiación indebida lleva, en aplicación del artículo 74.2 del Código Penal , a la consideración del perjuicio total causado y la cualificación del apartado 5º del art.250.1, superar el valor de lo defraudado-apropiado- los cincuenta mil euros. Por el contrario la cualificación de abuso de relaciones personales, art.250.1.6º, pedida por la defensa de Eloy , debe rechazarse. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de 'non bis in idem' según la particular aplicación que el art. 67 del C.P . ( Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril-2003 ; nº 537 de 10-abril-2003 ; nº 1439 de 5-noviembre-2003 ; nº 383 de 24-marzo- 2004 ; nº 951 de 20-julio-2004 ; nº 545 de 6-mayo-2005 ; nº 681 de 1-junio-2005 ; nº 1168 de 18-octubre-2005 ; nº 678 de 7-junio-2006 ; nº 672 de 19-junio-2006 ; nº 819 de 14-julio-2006 ; nº 925 de 6-octubre-2006 ; nº 254 de 3-abril-2007 ; nº 416 de 23-mayo-2007 ; nº 634 de 2- julio-2007 ; nº 669 de 17-julio-2007 ; nº 1028 de 11- diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008 ). Habiendo admitido la cualificación excepcionalmente cuando la acción típica se realiza desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícita, lo que no es el caso dado que sólo se menciona en el escrito de acusación la avanzada edad de María Teresa y que se encontraba ingresada en una residencia.

TERCERO.- No son constitutivas de delito de apropiación indebida los hechos probados expuestos en el apartado II. Tampoco el traspaso ordenado el 7 de mayo de 2012 desde la cuenta NUM004 a la NUM005 , y la distribución efectuada por Aurora del dinero devuelto por la residencia. Pero igualmente hay que excluir, de la consideración jurídico penal objeto de acusación, aquellos actos de disposición realizados por la acusada una vez fallecida María Teresa el 13 de mayo de 2012, lo que lleva a excluir la disposición de tres mil euros realizada el 16 de mayo del 2012, y que da lugar a la suma de 31.500 euros en la que el Ministerio Fiscal cuantifica parte de las apropiación. También queda fuera los traspasos a cuentas exclusivas de la acusada y su marido de fecha 22 de junio de 2012, y fundamentalmente la adjudicación de la mitad de los saldos de los que era cotitular. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que una vez fallecido el titular de la cuenta se extingue la autorización que puedan tener otras personas para disponer de las cuentas y por ello, al disponer una vez producido el fallecimiento, ya no puede hablarse de depósito, comisión, administración, apoderamiento u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver lo que se hubieran apropiado, STS nº1126/2004, de 12 de noviembre , y 328/2013, de 30 de abril .

CUARTO.Del delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con el 250.15 º y 74 del Código Penal es responsable en concepto de autor Aurora por su realización voluntaria y material, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , acreditada en los términos ya expuestos.

QUINTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas ni de exención de la responsabilidad criminal, debiendo descartarse la presencia de un error invencible sobre un hecho constitutivos de la infracción penal, artículo 14.1 del Código Penal , pedido por la defensa en sus conclusiones definitivas.

De entrada la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, ha señalado que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), suponiendo el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, STS 258/2006, de 8 de marzo , lógicamente referido al ámbito de conocimiento que le es exigible a un profano.

Ninguna prueba hay sobre el pretendido error que de otra lado aparece como inespecífico, ignorándose si se refiere a la titularidad dominical de los fondos existentes en las cuentas o al ámbito de disponibilidad al que autorizaba la cotitularidad indistinta, en la relación con María Teresa . Las explicaciones ofrecidas en orden a un acuerdo con María Teresa para percibir una especie de retribución, o haber recibido la indicación de dar una suma a Reyes , revelan que la acusada tenía pleno conocimiento de las limitaciones que tenía para disponer de los fondos de las cuentas, pese a la cotitularidad y disponibilidad indistinta, y a igual conclusión se llega cuando se ve la clara separación entre las cuentas, y operaciones financieras, de Aurora y su marido y las tantas veces citadas cuentas NUM004 y NUM005 .

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer su individualización ha de realizarse en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, artículo 66.1.6 del Código Penal , sin que resulte aplicación la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal -imposición de la pena en la mitad superior- toda vez que la cualificación se alcanza adicionando el importe de las diversas apropiaciones, ninguna de las cuales alcanza por si sola los cincuenta mil euros. No obstante la continuidad revela una reiteración y persistencia delictiva, de la que no cabe prescindir para ponderar la gravedad del hecho, que lleva a imponer la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses. Cabe advertir que tres apropiaciones de 401 euros cada una, que merezcan la consideración de delito continuado, sería sancionada en principio con la pena de prisión mínima de un año y nueve meses. La cuota de multa se fija en seis euros día, levemente superior al mínimo dado que consta la solvencia de Aurora , titular , al parecer con su marido, de diversos inmuebles y de una inversión en mayo de 2011 que ascendía a 112.036, 69 euros y que no consta que haya disminuido.

SÉPTIMO.-Que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos prescritos en la ley, artículos 119 y 116 del Código Penal . Dicha responsabilidad civil ha de acotarse a la del delito de apropiación indebida por el que se condena, y por ende ha de cifrarse en la suma de setenta y cuatro mil trescientos cincuenta y seis euros, (74.356) que tal como pide el Ministerio Fiscal, deberá reintegrar a la masa hereditaria de María Teresa .

OCTAVO.-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito, artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse las correspondientes a las acusaciones particulares al no apreciarse razones para su exclusión, por más que pudo y debió haberse hecho uso de la previsión del artículo 113 de la LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemoscondenary condenamos Aurora como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiario en caso de impago, acreditada la insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pagode las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Por vía de responsabilidad civil Aurora indemnizará a la masa hereditaria correspondiente al fallecimiento de María Teresa en la cantidad de setenta y cuatro mil trescientos cincuenta y seis euros, (74.356), que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECrim ..

Aprobamos el auto de solvencia elevado en consulta por el Instructor.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.