Sentencia Penal Nº 733/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1691/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0019611
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1691/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 401/2016
Apelante: D./Dña. Santiago
Procurador D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Letrado D./Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
Apelación (RAA) nº 1691/17
Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid
Juicio oral nº 401/16
SENTENCIA Nº733 /17
Iltmos. Sres. Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencía pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 401/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid y seguido
por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada, como apelante, Santiago y,
como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 1 de agosto de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 20:40 horas del día 17 de enero de 2016, Santiago , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, solicitó los servicios del vehículo Taxi Skoda matrícula ....NFD , conducido por Pedro Antonio , para que se trasladara a la calle Benimamet de Madrid, y una vez próximos al lugar, el acusado, tras ponerle un cuchillo en el cuello, le exigió la entrega de todo lo que llevara, apoderándose de diferente documentación personal, un monedero de metal, valorado en 15 euros y 50 euros en efectivo.

En el momento de cometer los hechos el acusado tenía disminuidas sus facultades intelectivas al ser consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Santiago por comisión de un delito de robo con intimidación utilizando instrumento peligroso y concurriendo la atenuante cualificada de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice al perjudicado Pedro Antonio en la cantidad de 65 euros por el dinero sustraído y no recuperado y al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 20 de noviembre de 2017, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1691/17 y se señaló día para deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Muestra el apelante su disconformidad con la resolución impugnada por entender que se ha producido infracción del principio de presunción de inocencia, ya que negados los hechos por el acusado, el testimonio de la víctima suscita dudas sobre su identificación al manifestar inicialmente que tenía acento sudamericano o latino, para reconocer luego que pudo haber sido inducido a error sobre ello; habiéndose practicado el reconocimiento fotográfico de forma irregular al haber podido ser inducido o sugerido por los funcionarios policiales y sin que, en contra de lo declarado asimismo por el perjudicado, presente ningún lunar en la cara, en alguna de las dos mejillas.

Esto, no obstante, la resolución debe ser confirmada íntegramente, toda vez que si lo que se pretende es una nueva valoración de prueba personal -la declaración de la víctima, desde luego, lo es- evacuada durante el plenario, resulta preciso recordar antes de nada que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, adecuada y, por otra parte, muy pormenorizada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso concreto, no hay duda que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta y el vídeo de grabación.



SEGUNDO.- En efecto, del resultado de las diligencias evacuadas en el acto del juicio oral se infiere, sin ningún género de dudas, la participación del recurrente en los hechos declarados probados, pues el testimonio de la víctima resulta muy firme y contundente a este respecto, describiendo como fue amenazado con un cuchillo en el cuello y como se logró apoderar aquél de dinero y otros efectos personales, a pesar de que le persiguió hasta el edificio en el que se introdujo donde le perdió de vista tras subir hasta la sexta planta y oír cerrar una puerta, siendo dicho inmueble coincidente con el del domicilio del acusado. Explica por qué inicialmente le atribuyó la condición de extranjero por las palabras que utilizó, si bien no niega que pudiera haber sido inducido voluntariamente a error, ya que luego, tras examinar un álbum fotográfico, logra reconocer en sede policial a su atacante, lo que asimismo ratificó en rueda practicada al efecto en el Juzgado. Y aunque se insiste en que pudo haber sido inducido por los agentes de policía para facilitar su completa identificación, de ello no queda ninguna constancia tras declarar la victima que si bien inicialmente dudaba entre dos de ellos, descartó luego a uno por la edad que aparentaba, insistiendo en que tenía un lunar característico en la cara y que en su denuncia sitúa debajo del ojo derecho, lo que en realidad tampoco ha quedado desvirtuado durante el plenario. En cualquier caso, y practicado reconocimiento en rueda, le identifica sin ningún género de dudas en fase de instrucción, de tal forma que si la defensa del acusado pretendía suscitar alguna sobre la forma de practicarse la identificación fotográfica, pudo y debió proponer a los agentes que se encargaron de llevarla a efecto, lo que no hizo. No se olvide, además, que el lugar hasta donde éste fue perseguido por la víctima se corresponde con el del inmueble donde tenía en ese momento fijado su domicilio, lo que constituye otro indicio más oportunamente valorado por la juzgadora de instancia.

No se olvide que, según reiterada doctrina jurisprudencial, la previa identificación fotográfica no resta valor a la posterior identificación en rueda, pues el Tribunal Supremo tiene dicho que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 Mar. 1990 ; 12 Sep. 1991 ; 22 Ene. 1993 ; 19 Feb . y 6 Mar. 1997 ; 11 Nov. 1998 ; 21 Sept 2000 y 9 Febrero 2010 , entre otras muchas). De hecho, la prueba de reconocimiento en rueda es propia de la instrucción sumarial y, por tanto, debe efectuarse en sede judicial, como se deduce claramente del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por ello debe estimarse «sic et simpliciter» ilegal su práctica en sede policial, pero en tal caso debe ser ratificada por el testigo en sede judicial, convirtiendo en prueba judicial lo que hasta entonces sólo sería medio de investigación policial; significando esta misma jurisprudencia, en relación a la previa exhibición de fotografías, que, como acto de investigación policial, su lugar y momento es durante la fase de atestado y ciertamente no equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda, que debe efectuarse mediante visualización personal del sospechoso junto con otras personas, pero sí puede ser el examen fotográfico medio de investigación que sirve para orientar la encuesta policial, y como tal, dicho examen fotográfico ni vicia ni impide el posterior reconocimiento en rueda, siempre que se le exhiban diversas fotografías y no una sola, tal y como aquí ha ocurrido, según ratifica el perjudicado en el juicio oral, no constando que hubiera existido por parte de la policía una alteración interesada de las condiciones subjetivas del testigo tendente a facilitarle la identificación o a provocar un error en el mismo y éste derivar en un error judicial. En realidad, y en palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo , la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados, lo que aquí no consta al haber sido negado ello por la víctima y sin que los agentes hubieran sido interrogados en ningún momento a este respecto.

En definitiva, y como síntesis de toda la doctrina jurisprudencial sobre la materia, una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 , con cita de las SSTS 503/2008, de 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 134/2017 de 2 marzo , recuerda que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y en la misma sentencia 503/2008 aludida se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

De ahí que, en tales circunstancias, y aceptada la redacción de hechos probados de la sentencia, no hay duda que éstos integran el delito de robo con intimidación por el que resulta condenado, pues de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que se dice infringido se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, como aquí ocurre, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos descritos en el tipo penal definido por la Juez a quo, constitutivo de un delito de robo con intimidación en la forma establecida, sin que por ello se aprecie infracción en la aplicación de precepto legal alguno, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Santiago , contra la sentencia de fecha 1 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid, en el juicio oral nº 401/16 , confirmando la misma en todos sus términos y declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 847-2 b ) y 849-1 del mismo Texto legal , por estricta aplicación de ley y con respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado que la dictó, Doy fe