Sentencia Penal Nº 733/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1489/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0131127
Procedimiento Abreviado 1489/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1820/2018
SENTENCIA Nº 733/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la
causa Rollo PA número 1489/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, que siguió
Procedimiento Abreviado 1820/18, seguida por delito contra la Salud Pública, contra el acusado, D. Fructuoso
, nacido en Lima, el día NUM000 de 1953, hijo de Hernan y Adriana , con pasaporte NUM001 , sin
antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO
FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Jimeno Tolosa y dicho acusado representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Gutiérrez Paris Alicia Míguez Parada y defendido por el letrado Jesús
José Suárez Balmaseda. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS,
que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , del cual es autor D. Fructuoso , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros y condena al pago de costas.

Asimismo, solicitó el comiso y destrucción de la sustancia.

La defensa de D. Fructuoso interesó la condena del mismo como autor de un delito del artículo 368.2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión y rebaja en un grado de la pena, imponiéndole la pena de prisión de un año y seis meses, multa de 16.000 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria.



SEGUNDO .- El juicio se ha celebrado el día 18 de diciembre de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara que el acusado, Fructuoso , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1953, natural de Perú, con pasaporte nº NUM001 , en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales; sobre las 07:00 horas del día 10-9-18, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo procedente de Lima de la compañía Air Europa con nº NUM002 , siendo interceptado en la sala de llegadas de la Terminal 1 por Agentes de la Policía Nacional y trasladado a la Sala de Rayos X, donde se le realizó radiografía, portando en su interior 27 envoltorios que tras su análisis oficial por el Instituto Nacional de Toxicología resultaron ser 27 preservativos conteniendo 885 gramos de cocaína con una pureza de 73,1% (646,93 gramos de droga pura) que el acusado poseía con la intención de distribuirla entre terceras personas a cambio de dinero.

Al acusado le fueron intervenidos 700 euros, procedentes de la actividad consistente en el transporte de cocaína relatado.

La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 31.697 euros en la venta al por mayor.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 10 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- En la presente causa la defensa no cuestiona los anteriores hechos, que han sido plenamente reconocidos por el acusado, girando las alegaciones de la defensa en torno a dos únicas cuestiones, la procedencia de apreciar en este caso el supuesto atenuado previsto en el artículo 368.2º del Código Penal y la posible concurrencia de la atenuante analógica de confesión.

La prueba practicada en el plenario, especialmente la confesión del acusado, junto a la declaración del funcionario de Policía Nacional NUM003 , fue suficiente para acreditar que a D. Fructuoso se le sometió a un control a su llegada al aeropuerto Adolfo Suárez y al realizarle una radiografía se detectó que portaba en el interior de su organismo los envoltorios mencionados en los hechos probados, habiéndose acreditado, igualmente, a través de la prueba documental, en concreto de los informes periciales no impugnados, obrantes en la causa a los folios 69 y siguientes y 73, que la sustancia contenida en dichos envoltorios era cocaína y tenía la composición, peso y valor económico que se ha consignado en los hechos de esta sentencia. En cuanto al dinero que fue intervenido al acusado, de la declaración del mismo, que manifestó hallarse sin trabajo y sin seguro social, tener cinco hijos y haberse visto abocado por dicha situación a acceder a traer la droga a España, se desprende que los 700 euros con los que viajaba procedían de las personas que encomendaron al acusado al transporte de la droga, con la finalidad de poder justificar cierta solvencia al llegar a España y atender a sus gastos.

Deben abordarse, en consecuencia, las dos cuestiones controvertidas en esta causa, siendo la primera la relativa a la calificación del hecho.

Lo que sostiene la defensa es que D. Fructuoso desconocía la concreta cantidad de droga que transportaba en su organismo y ello permite la aplicación del subtipo atenuado.

Respecto al subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , la STS 477/2016 de 2 de junio , recuerda que dicho precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12 , de 2.). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6.4 o 380/11, de 19.5 entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10- 10 o 1433/11, de 30.12 ).

La pretensión analizada no puede ser acogida; D. Fructuoso transportaba en su organismo 27 preservativos conteniendo 885 gramos de cocaína con una pureza de 73,1% , lo que supone 646,93 gramos de droga pura, peso que no se halla alejado de los 750 gramos que el Tribunal Supremo estima sería ya cantidad de notoria importancia en el caso de la cocaína. Por más que D. Fructuoso desconociera el peso exacto de la sustancia que introdujo en su organismo y su pureza, no podía desconocer que se trataba de una cantidad importante, dado el número de envoltorios que ingirió. Junto a ello, no constan circunstancias personales que aminoren su responsabilidad, limitándose a manifestar el acusado que tiene una muy difícil situación económica. En definitiva no nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad y tampoco se han acreditado circunstancias personales de D. Fructuoso que aminoren seriamente la culpabilidad del mismo.



SEGUNDO .-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



TERCERO .- Es responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ( artículo 28 del Código Penal ), D. Fructuoso , tal como se ha expuesto anteriormente. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 , la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta del acusado no es ni una cosa ni otra. D. Fructuoso llevaba a cabo una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a España la cocaína y distribuirla.



CUARTO. .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como ya adelantábamos, la defensa interesa que sea apreciada la atenuante analógica de confesión tardía, si bien en el caso que nos ocupa no concurren los presupuestos que harían posible apreciar dicha circunstancia.

La STS 477/2016 de 2 de junio , ya citada, trata, igualmente, esta cuestión. En el caso analizado en dicha sentencia, el reconocimiento se produjo ya ante la Guardia Civil y se dieron datos de otros posibles responsables. El Tribunal Supremo estima que con la actual redacción del artículo 21.4 del Código Penal se ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. No obstante lo cual la jurisprudencia es constante al exigir los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La sentencia razona: ' Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que el acusado aseveraba vender cocaína se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. La asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de ese elemento esencial, pues por más que la confesión no necesite ya estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, supuesto en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal .

A la luz de esta doctrina, no es posible atender a la pretensión de la defensa, puesto que D. Fructuoso reconoció el hecho, tras haber sido detenido y haberse observado en una radiografía, que era portador de numerosos envoltorios ocultos en su aparato digestivo, lo que hacía poco menos que imposible negar la comisión del ilícito.



QUINTO .- A tenor de los arts. 53 , 56 , 61 , 66 , 368 y 377 del Código Penal , D. Fructuoso , atendiendo a que no se ha acreditado que la conducta por la que es condenado en esta causa la haya llevado a cabo en otras ocasiones; ni que fuera el organizador de su propio viaje; a su edad, 65 años; y al evidente riesgo para su salud y para su libertad que esta modalidad del delito del artículo 368 del Código Penal supone y que denota que D. Fructuoso actuó acuciado por una situación personal sin duda muy difícil, se va a imponer una pena muy próxima al mínimo legal, si bien no se impone la pena mínima, en atención a la importante cantidad de droga que transportaba en su organismo.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la cantidad de cocaína incautada constituye 'un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena', exponiendo en su sentencia de 313/2009 , recurso 11224/2008 que teniendo en cuenta que tráfico ilícito de una simple papelina de cocaína de un cuarto de gramo ya requiere una sanción mínima de tres años, en el caso de cantidades tan elevadas como la que es objeto de esta causa, no resulta arbitrario ni desproporcionado imponer una pena alejada del mínimo previsto legalmente No obstante lo anterior, el importante número de bolas que ingirió el acusado hizo aún más penosa y peligrosa para el mismo la comisión del delito, por lo que en este caso, al dato de la cantidad de droga transportada le vamos a conceder una marcada menor repercusión que al resto de circunstancias favorables al acusado enumeradas anteriormente, por lo que D. Fructuoso debe ser condenado a la pena de tres años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.000 euros, teniendo en cuenta que el precio de la sustancia, que se conoce a través de la pericial obrante en la causa, tomando el precio al por mayor, pues no se ha acreditado que D. Fructuoso fuera a distribuir la sustancia entre distintos compradores, ( artículo 377 del Código Penal ). Se imponen seis días de responsabilidad personal subsidiaria.

De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal debe acordarse el decomiso de la droga y del dinero intervenido.

En cuanto a la pena privativa de libertad, careciéndose en este momento de suficientes datos acerca de las circunstancias del acusado, se va a diferir para el trámite de ejecución de sentencia la decisión sobre el cumplimiento de dicha pena.



SEXTO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Fructuoso el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TREINTA Y DOS MIL EUROS, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago; D. Fructuoso deberá abonar las costas generadas en esta causa.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y del dinero intervenido a D. Fructuoso .

Abónese el tiempo que D. Fructuoso ha estado privado de libertad, habiendo sido privados de ella por los hechos objeto de esta causa desde el día 10 de septiembre de 2018.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer en este Tribunal recurso de apelación en el plazo de diez días desde la última notificación de la sentencia, para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. ( Artículo 846 Ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.