Sentencia Penal Nº 733/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1640/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0096046

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1640/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 454/2017

Apelante: D./Dña. Humberto

Procurador D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Letrado D./Dña. SERGIO ALBERTI GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 733/19

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 454/17, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Humberto, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019. Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid, con fecha 8 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara que sobre las 23,45 horas del día 11 de junio de 2.017, en la calle Lusitania cruce con la calle Faro de esta capital, el acusado Humberto, mayor de edad, de nacionalidad ucraniana, con NIE nº NUM000, en situación regular en España, con antecedentes penales no computables, arrojó desde un coche en el que iba de ocupante ante la presencia policial, 28 bolsitas de una sustancia que analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso total de 27,390 grs. y una pureza en THC de 31,6 %, sustancia que tenía como destino final a terceras personas y que fue aprehendida por agentes de la Policía Municipal, los que también le ocuparon al acusado 505 euros en metálico, procedentes del tráfico de las sustancias antes descrita.

El valor de la sustancia intervenida se ha tasado en 170,36 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por cacusas ajenas al acusado desde el día 14 de noviembre de 2.017 al 2 de enero de 2.018 y, desde esta fecha a la celebración del juicio oral'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno al acusado Humberto, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 171 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, abono de las costas procesales y comiso de la droga, a la que se le dará el destino legal'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de Humberto, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente o, subsidiariamente, la imposición de la pena de tres meses de prisión, por aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, por los siguientes motivos:

1) Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, por ausencia de prueba de cargo bastante para enervarla, e infracción del art. 368 del Código Penal, por falta de concurrencia de los elementos del tipo:

La sentencia apelada basa la condena del recurrente por el delito contra la salud pública únicamente en las declaraciones de los agentes de policía. Se indica en dicha resolución que el segundo de los agentes que depuso manifestó que vio perfectamente como el acusado se echó encima del ocupante que llevaba a su izquierda y, estirando el brazo, arrojó las bolsitas. Sin embargo, dicho relato es contradictorio con las explicaciones ofrecidas por el agente, quien reconoció que, cuando sucedieron los hechos, era de noche; que él y su compañero iban dentro del vehículo policial y que no pudo reconocer a la persona que hizo el gesto, habiendo declarado el otro agente que tampoco pudo verlo. Entiende el apelante que, a lo sumo, podría entenderse probado que el segundo de los agentes vio hacer un gesto a uno de los ocupantes del vehículo, sin poder determinar cuál de ellos lo hizo.

Por otro lado, sostiene el recurrente que el resto de los elementos probatorios no contribuye a respaldar la suposición efectuada en la sentencia, pues: el vehículo en el que se encontraban la sustancia y el dinero no es propiedad del apelante; ninguno de los otros ocupantes (que no son amigos del acusado, pues solo uno de ellos lo conocía con anterioridad al día de autos) le vio que llevara nada sospechoso ni dejar el dinero bajo el asiento del copiloto; tampoco le vio arrojar nada ninguno de ellos, ni siquiera el que iba en el asiento trasero izquierdo; carece de sentido que, si quería eludir el control, el recurrente no se bajara del coche con el dinero y la droga, y si no llevaba nada de eso cuando se bajó es porque no era suyo, ni sabía que estaba allí; además, uno de los testigos corrobora que, efectivamente, el acusado dijo que tenía que bajar para orinar, que fue lo mismo que declaró el apelante en instrucción; el dinero no fue intervenido al recurrente, sino que se encontraba bajo el asiento del copiloto o a los pies de este, como se dice en el atestado (a este respecto, mientras uno de los agentes dice que el acusado le reconoció que el dinero era suyo, el otro no lo refrenda, ni consta en el atestado).

Por lo expuesto, considera el apelante que no concurren los elementos del tipo del art. 368 del Código Penal, y que, consecuentemente, dicho tipo no ha sido correctamente aplicado.

2) Indebida aplicación de la pena:

Entiende el apelante que, habiendo existido una paralización injustificada del procedimiento durante dos años, la atenuante de dilaciones indebidas debió considerarse como muy cualificada, y que, en consecuencia, la pena tendría que haberse rebajado en dos grados la pena e imponerse, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y menor onerosidad, la de tres meses de prisión.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Humberto impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.

El recurso no puede ser estimado.

1.- No puede serlo el primer motivo, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuarla. Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 20 de diciembre de 2012, la denuncia de vulneraciones del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige un triple examen:

a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de junio de 2001 o 28 de enero de 2002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de marzo, 557/2010 de 8 de junio, 854/2010 de 29 de septiembre, 1071/2010 de 3 de noviembre, 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre, entre otras-.

En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio oral, hemos de concluir que el juzgador de instancia contó, para dar sustento al pronunciamiento condenatorio que ahora se recurre, con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías para el recurrente; que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; y que además se han expresado en la sentencia de manera razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario, sin que en su valoración se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

La prueba de cargo practicada en el juicio es suficiente para sustentar la condena del recurrente por el delito contra la salud pública y ha sido correctamente valorada por el juzgador de instancia, porque, en el juicio oral -al que no compareció el recurrente pese a haber sido debidamente citado-, prestaron declaración los agentes de la Policía Municipal que procedieron el día de autos a detener al recurrente y a intervenir la sustancia estupefaciente y el dinero, ratificando ambos lo que consta en el atestado, esto es, que el ahora apelante, al divisar el control policial en el que los testigos participaban, se apeó del automóvil en el que viajaba con otras tres personas y, una vez que dicho vehículo rebasó el control, volvió a subir, colocándose en el asiento trasero derecho, tras lo cual los agentes procedieron a seguirlo con su vehículo oficial, pudiendo ver cómo el hoy recurrente se inclinaba sobre su acompañante de asiento y arrojaba un objeto por la ventanilla trasera izquierda, objeto que pudieron recuperar y que resultó ser la bolsa con 28 envoltorios de resina de cannabis señalada en el relato fáctico probatorio de la sentencia apelada. Además, los agentes ratificaron que intervinieron 505 euros a los pies del asiento que ocupaba el apelante.

La inferencia realizada en la sentencia apelada, sobre la base de dicha prueba testifical, es totalmente adecuada y no queda desvirtuada por lo declarado en el juicio por dos de las personas con las que el acusado viajaba el día de autos, quienes niegan haber visto que el hoy apelante llevase consigo la droga y el dinero intervenidos y que arrojase aquella por la ventanilla antes de la llegada de la policía, ya que lo más frecuente en casos similares al ahora enjuiciado es que personas que intervienen en intercambios de droga o que se encuentran junto a quienes los realizan, con objeto de evitar posibles represalias, nieguen haber presenciado los hechos y traten de exculpar a los investigados. Frente a tal negativa, la declaración de los funcionarios es clara, contundente y exenta de contradicciones, sin que se aprecie ningún elemento que permita concebir razón alguna para que hayan faltado a la verdad al atribuir al acusado la posesión de la droga intervenida y su lanzamiento a través de la ventanilla trasera izquierda del vehículo.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de impugnación.

2.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo, mediante el cual se pretende la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. El procedimiento ha durado dos años y cuatro meses desde su incoación hasta el enjuiciamiento en primera instancia, habiendo sufrido dos paralizaciones relevantes: la primera de algo menos de dos meses (desde la remisión de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, hasta que por este órgano se dicta resolución resolviendo sobre la prueba), y la segunda de alrededor de un año y diez meses (desde el señalamiento hasta la celebración del juicio oral).

El Juzgado de Instrucción considera que tales paralizaciones, ajenas a la voluntad o a la actuación procesal del acusado, son suficientes para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y este Tribunal lo comparte plenamente. La consideración de dicha atenuante como muy cualificada requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Recuerda además la STS 679/2014, de 22 de octubre, que el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria y que su aplicación precisa un retraso importante e injustificado, siendo excepcional la consideración de muy calificada.

Con tales premisas, la cualificación se ha apreciado en SSTS 2039/2002 de 9.12, 39/2007 de 15.1, por tramitación de la causa durante 10 años; SSTS 32/2004 de 22.1, 1230/2005 de 28.10, 827/2006 de 10.7, por tramitación de la causa durante 9 años; STS 1505/2003 de 13.11, por haber transcurrido más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; y SSTS 941/2005 de 18.7, 1067/2006 de 17.10, por dilación de 7 años, al igual que en la STS 590/2010 de 2.6.

Ninguno de tales supuestos se da en el caso enjuiciado, por lo que la cualificación pretendida por el recurrente debe ser rechazada, con la consiguiente confirmación de la penalidad impuesta en la sentencia apelada, que ha sido fijada en el mínimo legal.

SEGUNDO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de Humberto, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.